עע"מ 3986-24 עע"מ 3986-24

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט הבכיר מ' רניאל) מיום 7.5.2024 בעת"מ 64421-01-24, בו התקבלה עתירת המשיב 1 לביטול החלטת המשיבה 2 מיום 3.1.2024 לבחור במבקשת כיועצת משפטית וכתובעת שלה; ונקבע כי המשיב 1 הוא שיכהן בתפקידים אלה.

1.בשנת 2023 פרסמה המשיבה 2 – הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מעלה נפתלי (להלן: הוועדה המקומית או הוועדה) מכרז פומבי לאיתור יועץ משפטי ותובע. במכרז נקבע כי המועמד הזוכה ייכנס תחילה לתפקיד היועץ המשפטי, וביום 30.4.2024 – כשיסתיים ההסכם עם התובע הנוכחי, ייכנס לתפקיד התובע. זאת, אלא אם כן יפורסם מכרז נפרד לתפקיד התובע. המבקשת, המשיב 1 (להלן: המשיב) ומספר מועמדים נוספים הגישו את הצעותיהם. לאחר שמיעת כל המועמדים, קבעה ועדת האיתור כי המשיב נמצא במקום הראשון עם ציון משוקלל של 82 נקודות, והמבקשת מצויה במקום השלישי עם ציון משוקלל של 76 נקודות. המלצת ועדת האיתור הובאה לפני מליאת הוועדה המקומית ביום 31.7.2023, ואולם היא החליטה שלא לאמץ את ההמלצה ולבחור במבקשת. על החלטה זו הוגשה עתירה מינהלית (להלן: העתירה הקודמת), אשר בעקבותיה הסכימו הצדדים על ביטול ההחלטה.

2.לאחר מכן, התכנסה הוועדה המקומית ביום 14.12.2023 והחליטה פעם נוספת לבחור במבקשת כזוכה. במסגרת זו, החליטה הוועדה לשנות בדיעבד את משקלי הרכיבים בניקוד שניתן למועמדים, כך שיינתן משקל רב יותר לרכיב המחיר ומשקל נמוך יותר לרכיב ההתאמה לתפקיד התובע. כתוצאה משינוי זה, סברה הוועדה כי הציון של המשיב ושל המבקשת הפך להיות זהה ועומד על 78 נקודות. על כן, נקבע כי יש להעדיף את הצעתה של המבקשת לאור הוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, המקנות עדיפות להצעתה של אישה במצב בו יש שוויון בין מועמדים. כן ציינה הוועדה כי יש להעדיף את הצעת המבקשת מאחר שהיא כבר החלה לכהן בתפקיד היועצת המשפטית, כך שהבחירה בה תמנע זעזוע ותסייע להמשך ניהול יציב של הוועדה. בנוסף, צוין כי מאחר שהציון של המבקשת ושל המשיב זהה, הרי שרמת השירות שתתקבל על ידיהם צפויה להיות זהה, ולכן יש להעדיף את הצעת המבקשת בהיותה זולה יותר.

3.לאחר שהודיעה הוועדה המקומית על התוצאות, פנה אליה המשיב ביום 19.12.2023 והסביר שההחלטה אינה יכולה לעמוד. ראשית, נטען כי השינוי בדיעבד של משקלי הרכיבים בציון הוא בעייתי ביותר. עוד נטען כי נפלה טעות בחישוב הציון, שכן לאחר שינוי המשקלים ציונה של המבקשת עומד על 76.5 נקודות בלבד; בעוד שציון העותר עומד על 78 נקודות. משכך, הרי שהנימוק בדבר העדפת הצעה של אישה אינו יכול לעמוד. כן נטען כי לא היה מקום לשקול פעם נוספת את שיקול המחיר, הואיל ושיקול זה שוקלל מראש בקביעת הציון. אם בכך לא די, טען המשיב כי גם נימוק היציבות אינו יכול לעמוד שכן ההחלטה הקודמת מיום 31.7.2023 על בחירת המבקשת בוטלה. ממילא נטען כי מדובר בתפקיד שניתן להעביר ללא בעיה.

4.ביום 3.1.2024 התכנסה הוועדה המקומית פעם נוספת. בפתח הדברים הבהירה עורכת הדין שליוותה את הוועדה בהליכי המכרז כי אכן נפלה טעות בחישוב הניקוד, וכי אין שוויון בין המבקשת לבין המשיב. בתום הדיון הגיעה הוועדה פעם נוספת למסקנה כי יש להעדיף את הצעת המבקשת. במסגרת זו, צוין כי אומנם הנימוק של ההעדפה המגדרית מוטל בספק לנוכח היעדר השוויון בין המועמדים, אך שני הנימוקים האחרים עומדים על כנם. כך, צוין כי יש לתת משקל משמעותי לכך שהמבקשת נכנסה לתפקיד כבר ביום 1.9.2024, ולכך שהפער במחיר בין ההצעות על פני 5 שנים הוא כ-100,000 ש"ח. עוד צוין כי דעתה של הוועדה אינה נוחה מכך שוועדת האיתור פנתה רק אל המשיב בשאלה אם הוא מוכן לוותר על תוספת המחיר שכלל בהצעתו, ומטעם זה היה מקום להעמיד את הצעתו על אפס נקודות.

5.על רקע זה הגיש המשיב ביום 28.1.2024 עתירה מינהלית. ביום 7.5.2024 קיבל בית משפט קמא את העתירה. בפסק דינו קבע בית המשפט כי הנימוקים שהציגה הוועדה המקומית כבסיס להחלטתה אינם יכולים לעמוד. בין היתר, צוין כי יש לדחות את טענות הוועדה לפיהן נפל פגם בכך שוועדת האיתור שאלה רק את המשיב אם הוא מוכן לוותר על תוספת המחיר שנכללה בהצעתו. בית המשפט הבהיר כי על פי הוראות המכרז, ניתן היה לתת הנחה מהמחיר הנקוב או לבקש תוספת, כאשר מבין כל המועמדים רק המשיב ביקש תוספת. משכך, הרי שלא היה כל טעם לשאול את יתר המועמדים האם הם מוכנים לוותר על התוספת. כן ציין בית המשפט כי הוועדה המקומית לא העלתה עניין זה בעבר במהלך דיוניה במכרז; וכי היא לא נימקה מדוע ראתה מקום לסטות מחוות דעת עורכת הדין שליוותה אותה בהליכי המכרז – לפיה לא נפל כל פגם במתן האפשרות למשיב לוותר על התוספת.

זאת ועוד, בית המשפט ציין כי נימוק נוסף עליו התבססה הוועדה המקומית בהחלטתה הוא שבהינתן הציון הזהה של שני המועמדים, יש להניח כי רמת השירות תהיה זהה ולהעדיף את ההצעה הזולה. בית המשפט הבהיר כי נימוק זה אינו מביא בחשבון את העובדה שבסופו של דבר התברר כי הציון של המשיב ושל המבקשת איננו זהה, כך שההנחה בדבר רמת השירות הזהה – אינה יכולה לעמוד. עוד ציין בית המשפט לעניין זה כי השימוש בנימוק זה יוצר מצב בו שיקול המחיר נשקל פעמיים – פעם אחת במסגרת המשקל שניתן לרכיב זה בקביעת הציון; ופעם שנייה בבחירת ההצעה הזוכה. בכך העניקה הוועדה למעשה לרכיב המחיר משקל גבוה יותר מזה שהחליטה לתת לו מלכתחילה.

לבסוף, ציין בית המשפט כי גם הנימוק לפיו יש להעדיף את המבקשת מאחר שכבר נכנסה לתפקיד ביום 1.9.2023 – אינו יכול לעמוד. בהקשר זה, ציין בית המשפט כי ההחלטה הראשונה שמכוחה נכנסה המבקשת לתפקיד ביום 1.9.2023 בוטלה בהסכמה, וההחלטה הסופית על זכייתה של המבקשת התקבלה רק ביום 3.1.2024. בסמוך לאחר מכן הוגשה העתירה. עוד צוין כי בדיון שהתקיים הודתה הוועדה כי אין כל בעיה להעביר את התפקיד מהמבקשת למשיב ללא זעזוע כלשהו.

מעבר לאמור, דחה בית משפט קמא את הטענה לפיה חלה על ההחלטה חזקת התקינות המינהלית. הוא הבהיר כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, ובמקרה זה היא נסתרה כבר בהחלטה הראשונה – בה החליטה הוועדה המקומית שלא לאמץ את המלצת ועדת האיתור ללא נימוקים בכתב, וזאת בניגוד לדין ולחוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2007.

בסיכומו של דבר, ציין בית המשפט כי התנהלותה של הוועדה המקומית מעלה כי היא עשתה כל מאמץ כדי לבחור דווקא במבקשת ולא במשיב; וכי היא השתמשה בנימוקים חסרי יסוד כדי להגיע לתוצאה זו פעם אחר פעם. אשר על כן, קבע בית משפט קמא כי יש לקבל את העתירה ולבטל את ההחלטה על זכייתה של המבקשת במכרז. הוא ציין כי במקרה הרגיל היה מקום להחזיר את הדיון לוועדה המקומית כדי שתדון מחדש בעניין זה, ואולם לאור העובדה שהדיון כבר הוחזר בעבר לוועדה והיא בחרה להסתמך על נימוקים שאינם יכולים לעמוד כדי להצדיק סטייה מהמלצת ועדת האיתור – אין להחזיר אליה את הדיון שוב, אלא לקבוע כי המשיב יזכה במכרז וישמש כיועץ המשפטי וכתובע של הוועדה. בהתאם, נקבע כי על הוועדה לפעול בשקידה ראויה לחתימת הסכם התקשרות עם המשיב ולהעברת התפקיד אליו.

6.על פסק דין זה הגישה המבקשת ערעור, ולצדו הבקשה לעיכוב ביצוע המונחת לפניי. בבקשתה מעלה המבקשת מספר טיעונים עיקריים: ראשית, נטען כי בית משפט קמא התעלם מכך שהיועצת המשפטית לממשלה החליטה ביום 16.4.2024 ליתן אישור לפיצול חלקי של תפקיד היועץ המשפטי והתובע של הוועדה המקומית, כך שמלבד היועץ המשפטי שיחזיק בכתב הסכמה גם כתובע, יועסק תובע נוסף מאותו משרד. לטענת המבקשת, בכך נוצרו נסיבות חדשות העומדות בסתירה לתנאי המכרז המקורי. לגישתה, מצב זה דורש יוצר אי-בהירות, ולכן יש לעכב את החלפתה של המבקשת במשיב עד שהוועדה המקומית תתכנס ותחליט כיצד לפתור את הבעיות שנוצרו.

שנית, נטען כי בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לכך שוועדת האיתור אפשרה רק למשיב לוותר על תוספת המחיר שנכללה בהצעתו, באופן ששיפר את הניקוד המשוקלל שלו. לשיטת המבקשת, מדובר בפגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים, בניהול משא ומתן פסול ובהענקת יתרון פסול למשיב.

שלישית, נטען כי שגה בית משפט קמא בכך שהתערב בשיקול דעתה ובנימוקיה של הוועדה המקומית, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה. זאת, לטענת המבקשת, מבלי שביסס את הכרעתו די הצורך.

לבסוף, טוענת המבקשת כי על אף שבענייננו מדובר במכרז למתן שירותים כך שלא צפוי להיגרם נזק בלתי הפיך, בשל הצורך בהתכנסות הוועדה לדיון בנסיבות החדשות שנוצרו, ובשל העובדה שהמבקשת מכהנת כיועצת המשפטית של הוועדה מזה כ-8 חודשים ומטפלת בהליכים שונים בערכאות שונות – יש לעכב את ביצוע פסק הדין.

7.דין הבקשה להידחות. כידוע, נקודת המוצא היא כי אין בהגשת ערעור כדי להצדיק את עיכוב ביצועו של פסק הדין עליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). המבקש לסטות מכלל זה נדרש להוכיח כי סיכויי הערעור להתקבל הם טובים; וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שאילולא יעוכב ביצוע פסק הדין ייגרם לו נזק בלתי הפיך או שיהיה קושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו. בין שני שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית הכוחות", כאשר מקובל לראות בשיקול של מאזן הנוחות כבעל מעמד בכורה (ראו, למשל: עע"מ 1943/24 חממי נ' מדינת ישראל – משרד השיכון, פסקה 5 (7.3.2024); עע"מ 1814/24 הוועדה הבוחנת לפי חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 נ' קסנטיני, פסקה 6 (21.3.2024)).

8.בכל הנוגע למאזן הנוחות – הרי שהמבקשת לא הבהירה מדוע הוא נוטה לטובתה. למעשה, המבקשת כלל לא טוענת כי צפוי להיגרם לה נזק בלתי הפיך, ואף לא נזק משמעותי כלשהו, אם ביצוע פסק הדין לא יעוכב. כל שטוענת המבקשת בהקשר זה הוא שהאישור שהעניקה היועצת המשפטית לממשלה ביחס לפיצול חלקי של תפקיד היועץ המשפטי והתובע של הוועדה המקומית יוצר שינוי נסיבות המביא לאי-בהירות. אלא שבכך אין כדי להצדיק את עיכוב ביצוע פסק הדין. המבקשת אינה טוענת כי אישור זה צריך להוביל לביטול המכרז, ואף אינה מבהירה כיצד מתן אישור זה עשוי להשפיע על התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא – לפיה הוכרז המשיב כזוכה במכרז.

לא למותר לציין גם כי בענייננו מדובר במכרז למתן שירותים. הלכה היא כי כאשר מדובר במכרזים מסוג זה, הנטייה היא שלא לעכב את ביצוע פסק הדין. זאת, שכן לרוב לא יהיה כל קושי להפסיק את השירות ולהעביר את ביצועו לידי אחר ככל שבסופו של דבר יתקבל הערעור, כך שלא צפוי להיגרם נזק בלתי הפיך (ראו, למשל: עע"מ 49/15 דרך ארץ בטחון בע"מ נ' איילת השחר ביטחון 1993 בע"מ, פסקה 10 (1.3.2015); עע"מ 5411/21 עופרי פיגומים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 12 (17.8.2021)). בענייננו לא הצביעה המבקשת על כל קושי מיוחד להעביר לה בחזרה את תפקיד היועצת המשפטית והתובעת ככל שיתקבל הערעור.

9.די בכך כי להביא לדחיית הבקשה, וזאת אף מבלי לדון בסיכויי הערעור – אשר על פני הדברים ובמלי לקבוע מסמרות – לא ניתן לקבוע כי הם גבוהים.

10.אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובה – אין צו להוצאות.