עע"מ 402/03עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ. ועדת ערר מחוז דרום

המשנה לנשיא ת' אור :

העובדות וההליכים

1.המשיבה 3, חב' סופריור כבלים בע"מ ( להלן: סופריור ), הינה בעלת זכויות במקרקעין הידועים כגוש 40029 חלקות 51, 52 בעיר אילת ( להלן: החלקה ). בבעלות סופריור היה מפעל ששימש לתעשייה, אשר נבנה בחלקה. מפעל זה נסגר, ולאחר סגירתו ביקשה סופריור להורסו, ולבנות על החלקה מרכז מסחרי רחב מימדים, ששטחו כ-11,500 מ"ר ( להלן: המרכז המסחרי ). המדובר במרכז מסחרי שנועד לשמש אכסניה לחנויות מכר גדולות, למחסני מכר ולמחסני מזון, המשתרעים על שטחים נרחבים. לשם מימוש בניית המרכז המסחרי, הגישה סופריור לועדות התכנון שתי בקשות במשולב. הבקשה הראשונה היתה להריסת מפעל התעשייה הישן, ולמתן היתר בניה ל"הקמת 3 מחסנים ומבנה שרות" לשימוש שעיקרו תעשיה ומשרדים (ר' נספח ט לתגובת המערערת בבית המשפט המחוזי). הבקשה השניה היתה "לשימוש חורג מתעשיה למסחר לבניינים A B C " (ר' נספח ו לעתירה המנהלית) ( להלן: הבקשה לשימוש חורג ). הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אילת (המשיבה 2) ( להלן: הוועדה המקומית ) החליטה ליתן לסופריור היתר ל"הריסת מבנה חלקי" ו"לבניית מבנים F A B C " (ר' נספח ח' לתגובת המערערת בבית המשפט המחוזי). כמו-כן, העניקה הוועדה המקומית לסופריור היתר לשימוש חורג מהיתר תעשיה למסחר לתקופה של 5 שנים, בשטח של כ-11,500 מ"ר במבנים A B C (ר' כתב הערעור נספח ג'; תיק מוצגים מטעם משיבה 2, ת/2).

2.על החלטת הוועדה המקומית להעניק היתר לשימוש חורג מהיתר תעשיה למסחר הוגש ערר לועדת ערר לתכנון ובניה, מחוז דרום (המשיבה 1) ( להלן: ועדת הערר ) על ידי עמותת העצמאים באילת - לשכת המסחר ( להלן: המערערת ). ועדת הערר החליטה לקבל את הערר ולבטל את ההיתר לשימוש חורג שניתן לסופריור. החלטה זו התבססה, בין השאר, על שיקולים תכנוניים טהורים שנבחנו לאור נסיבות המקרה. במסגרת בחינת שיקולים אלה, קבעה ועדת הערר, בין היתר:

"לא הובאו בפנינו על ידי מבקשי הבקשה ראיות לתכנון המתחשב בנושאי התחבורה, השפעת המסחר במקום המבוקש על העיר וסביבותיה, לא הובאו אף ראיות לגבי השפעת המרכז המסחרי הזה על אזור בתי המלון, ולא הוצג בפנינו תכנון כולל המראה כיצד משתלב הנושא התחבורתי במקום מבחינת רוחב הכבישים הסובבים את המגרשים ואת השתלבות נפחי התנועה בדרך הראשית הנכנסת מצפון הארץ לתוככי העיר אילת. גם ההיבטים הסביבתיים לא הובאו בפנינו, שכן נמצאים בסביבה מפעלי תעשיה, שיש, בטון, ריצוף, חומרי בניין אשר עלול שתהיה להם השפעה על ניהול מרכז מסחרי במקום" (ר' עמ' 7-6 להחלטת ועדת הערר).

עוד קבעה ועדת הערר, ש מתן היתר לשימוש חורג לסופריור עלול לסכל תוכנית כוללת, המתגבשת זה מספר שנים לאזור בו אמור להיבנות המרכז המסחרי. תוכנית זו עוסקת, בין היתר, ביצירת דרכי גישה נוספות לעיר אילת ובהעברת שדה התעופה באילת למיקום אחר. ועדת הערר סברה, שהקמת מרכז מסחרי בהיקף שביקשה סופריור להקים במסגרת הליך של שימוש חורג, ובטרם סיימה הועדה המחוזית את התכנון לאזור, עלולה ליצור מציאות כפויה אשר תקשה על הועדה המחוזית לבחון תכנון כולל לאזור.

ועדת הערר אף קבעה בהחלטתה, במסגרת בחינת

שיקולי מדיניות תכנוניים כלליים, שככלל, לא ניתן להשתמש בהליך של שימוש חורג לבניית מרכז מסחרי, ובוודאי לא בהיקף של המרכז המסחרי שביקשה סופריור להקים. ועדת הערר לא הבחינה, בעניין זה, בין הליך השימוש החורג מתוכנית ובין הליך השימוש החורג מהיתר. כך קבעה ועדת הערר לענייננו:

"אנו סבורים, וכתבנו על כך לא אחת, כי לא ניתן להשתמש בהליך של שימוש חורג לבניית מרכז מסחרי בכלל ובוודאי לא בהיקפים שבפנינו" (ר' עמ' 5 להחלטת ועדת הערר).

ועדת הערר הוסיפה, שאין זה ראוי כי במסגרת הליך יחיד של היתר לשימוש חורג יינתן, למעשה, היתר כולל לביצוע בנייה, סלילת כבישים, יצירת כניסות ויציאות למבנים, והריסת בתים. הנמקה זו, עליה נסמכה ועדת הערר, התבססה על הנחתה כי שתי הבקשות האמורות שהגישה סופריור, קרי הבקשה להריסה ובנית מבנים, והבקשה לשימוש חורג, מהוות ביחד מיקשה אחת.

עוד קבעה ועדת הערר, שכעקרון, הדרך הראויה להקמת מרכז מסחרי בהיקף שביקשה סופריור להקים הינה בדרך של הכנת תוכנית מפורטת . אלה דברי ועדת הערר לענייננו:

"הדרך הנכונה והקצרה בדרך כלל היא הליכה בדרך המלך, וכפי שהבנו, הליך זה ננקט על ידי סופריור במקביל להגשת הבקשה לשימוש חורג, וכוונתנו היא להכנת תוכנית מפורטת נקודתית " (ר' עמ' 7 להחלטת ועדת הערר).

עוד ציינה ועדת הערר בסיכומיה בפנינו, שהקמת מרכזים מסחריים בדרך של היתר לשימוש חורג, ללא הסדרה ראויה ב תוכניות מתאר , הפכה לנגע שמן הראוי לשרשו. לשיטת ועדת הערר, מדובר בתופעה הגורמת לפגיעה באיכות התכנון ולפגיעה באינטרסים מוגנים של אנשים אחרים, שההגנה המיטבית עליהם יכולה להיעשות רק במסגרת הכנתה ואישורה של תוכנית מתאר.

3.על החלטת ועדת הערר הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי על ידי סופריור ועל ידי ביג מרכזים מסחרים שותפות מוגבלת (המשיבה 4). בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור, ביטל את החלטת ועדת הערר, וקבע שההיתר לשימוש חורג שניתן לסופריור על ידי הועדה המקומית תקף. בפסק דינו, דחה בית המשפט טענות מקדמיות שהיו לסופריור ולמשיבה 4. אולם, בית המשפט קבע שיש לקבל את טענותיהן לגופו של עניין. שלושה טעמים מרכזיים עמדו ביסוד פסק הדין: ראשית , גודלו של המרכז המסחרי, נשוא הבקשה לשימוש חורג שהגישה סופריור, אינו שולל, לבדו, את הזכות להשתמש בהליך של שימוש חורג. שכן, לשיטת בית המשפט המחוזי, המגבלות היחידות , אשר קבועות בחקיקה, להתרת שימוש חורג הן אלה: שהשימוש החורג לא יהווה "סטיה ניכרת מתוכנית" לפי סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 ( להלן: החוק ), ושהשימוש החורג יהיה מוגבל בזמן (ר' עמ' 8 לפסק הדין). שנית , ההיתר לשימוש חורג שביקשה סופריור אינו בגדר "סטייה ניכרת מתוכנית", אשר שוללת את נתינתו לפי סעיף 151 לחוק. למסקנה זו הגיע בית המשפט מן הטעם המרכזי, שלגישתו, השימוש החורג אותו ביקשה סופריור לעשות אינו בגדר "שינוי מהייעוד שנקבע בתוכנית" לפי תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבנייה (סטיה ניכרת מתוכנית), תשכ"ז-1967 ( להלן: תקנה 1(2)) . שכן, לשיטת בית המשפט, בנסיבות שלפנינו, התוכנית הרלוונטית לעניין תקנה 1(2) היא תוכנית המתאר המקומית "תיקון לתוכנית מתאר העיר אילת, תשל"ה – 1975 (מס' 101/02/2)" משנת 1983 ( להלן: התוכנית המקומית 1983 ), ועל-פי תוכנית זו, השימושים המותרים באזור בו נמצאת החלקה הם, בין היתר, לבנייני עסק כדוגמת המרכז המסחרי שסופריור ביקשה להקים. בנוסף, בית המשפט סבר שאין בבקשה לשימוש חורג משום "שינוי מהיעוד שנקבע בתוכנית" לפי תקנה 1(2) מפני שההיתר לשימוש חורג מתיישב עם המגמה המסתמנת בתוכנית "אב אילת-אילות" ובתמ"מ 4/21, אשר נמצאת בהליכי הפקדה. מגמה זו, לגישת בית המשפט, היא להפוך את האזור בו ממוקמת החלקה מאזור תעשייה לאזור מסחר.

לבסוף , בית המשפט המחוזי קבע, שהואיל והחלטת הוועדה המקומית היתה סבירה, לא היתה הצדקה שהוועדה המחוזית תתערב בה ועל כן יש לבטלה.

טענות הצדדים

4.המערערת וועדת הערר חוזרות בטענותיהן לפנינו על קביעותיה של ועדת הערר. כמו כן, הן מעלות מספר טענות נוספות לביסוס עמדתן: ראשית , ההיתר לשימוש חורג מהיתר שניתן לסופריור הינו במהותו גם היתר לשימוש חורג מתוכנית. שכן, השימוש החורג מנוגד לתוכנית מפורטת מס' 2/105/03/2 משנת 1975 ( להלן: התוכנית המפורטת 1975 ) ולתוכנית רישום שכונים ציבוריים מס' 4/18/2, משנת 1979 ( להלן: תוכנית רישום 1979 ), אשר מאפשרות שימוש לתעשיה ולמלאכה אך לא למסחר. שנית , לא ניתן היה להוציא היתרי בניה לסופריור, שכן על פי התוכנית המקומית 1983, תנאי להוצאת היתר בניה הוא קיומו של אישור תוכנית מפורטת לאזור המיועד לשימוש הנדרש, אשר לא ניתן בענייננו. שלישית , ההיתר לשימוש חורג שקיבלה סופריור מהווה "סטיה ניכרת מתוכנית" לפי תקנה 2(17) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית), התשס"ב-2002. שהרי, התוכנית המקומית 1983 מתנה את הענקתם של היתרי בניה באישורה של תוכנית מפורטת, דבר אשר לא נעשה בענייננו. רביעית , הבקשה לשימוש חורג מנוגדת לסעיף 9.12(א) לתוכנית מתאר מחוזית מחוז הדרום מס' תממ/4 שינוי מס' 14 משנת 1998 ( להלן: התוכנית המחוזית 1998 ) מפני שלא נשמר אופיו של האזור כאזור תעשיה. חמישית , הקמת המרכז המסחרי משנה את אופי הסביבה הקרובה ומכאן שהיא מהווה סטיה ניכרת מתוכנית לפי תקנה 1(2). שישית , הליך השימוש החורג אינו מיועד להקמתו של מבנה חדש כדוגמת המרכז המסחרי אלא לשימוש במבנה שכבר קיים. ש ביעית , שגה המשפט המחוזי בהסתמכו על תוכנית אב אילת-אילות ועל תמ"מ 4/21. שכן, לתוכנית אב אילת-אילות אין מעמד נורמטיבי כלשהו והיא כוללת רעיונות תכנוניים כללים בלבד, ואילו תמ"מ 4/21 טרם הופקדה כדין.

לבסוף , החלטת ועדת הערר, שלא להתיר שימוש חורג לסופריור, מבוססת על שיקולי תכנון סבירים ועל כן לא היתה הצדקה להתערב בה.

5.עמדתן של סופריור, ושל המשיבות 2, ו-4 בערעור שלפנינו היא שיש להשאיר על כנו את היתר השימוש החורג אשר הוקנה לסופריור על ידי הועדה המקומית. בנימוקיהן, הן חוזרות על חלק מנימוקי בית המשפט המחוזי. כמו כן, הן מעלות מספר טענות נוספות לביסוס עמדתן. טענות אלה כוללות טענות מקדמיות, אשר נטענו גם לפני בית המשפט המחוזי ולפני ועדת הערר ונדחו כולן. בנוסף, מעלות סופריור והמשיבה 4 טענה מקדמית נוספת לפיה המרכז המסחרי הוא בגדר מעשה עשוי מפני שהוא נבנה כמעט בשלמותו, בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עוד הן טוענות כי משנמנעה המערערת מלהגיש בקשה לצו ביניים, שיימנע את בניית המרכז המסחרי, דין ערעורן להידחות. המשיבות 2, 3, ו-4 אף מעלות בסיכומיהן טענות לגופו של עניין, וביניהן: השימוש המסחרי שביקשה סופריור לעשות במבנה שהוקם בחלקה הינו שימוש חורג מהיתר, ולא מתוכנית, ולא היה צורך לבקש היתר לשימוש חורג מתוכנית כי הבקשה תואמת את התוכנית המקומית 1983 ואת התוכנית המחוזית 1998 המתירות שימוש מסחרי; השימוש החורג מהיתר אינו מהווה סטיה ניכרת מתוכנית לפי תקנה 1(2) מפני שהוא אינו מביא לשינוי אופייה של הסביבה הקרובה; היתר הבניה וההיתר לשימוש חורג לא ניתנו כמקשה אחת, וזאת בניגוד לקביעת ועדת הערר; אין מגבלה חוקית להתיר שימוש חורג בגין בנין שטרם הוקם, וזאת בניגוד לטענת המערערת.

לדעתי, דין הערעור להתקבל. תחילה, אציג את המסגרת הנורמטיבית החלה בסוגיית השימוש החורג. לאחר מכן, אבהיר את נימוקי לקבלת הערעור.

מסגרת נורמטיבית

6.שימוש חורג בקרקע או בבניין מוגדר, בין היתר, כאחת משתי החלופות הבאות: ראשית , שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי כל תוכנית החלה על הקרקע או על הבנין. המדובר אפוא בשימוש חורג מתוכנית. שנית , שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותרה בהיתר על-פי חוק הדן בתכנון ובניה. המדובר בשימוש חורג מהיתר (להגדרת שימוש חורג ר' סעיף 1 לחוק). על-אף היות השימוש החורג מנוגד לתכליות התכנוניות הנובעות מהתוכניות או מההיתרים הנוגעים לאזור, לוועדה המקומית שיקול דעת, אשר בגדרו היא רשאית להעניק היתר לשימוש חורג מתוכנית או מהיתר למבקש זאת (ר' סעיף 146 לחוק, וכן ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות , פ"ד נו(2) 63, עמ' 72 ( להלן: פסק דין מחצבות כנרת )). במסגרת שיקול הדעת של הוועדה המקומית, היא עשויה לבחון כיצד השימוש החורג מתיישב עם אינטרסים תכנוניים שונים וכיצד הוא ישפיע על הסביבה בה נעשה שימוש זה. כך קבע השופט בייסקי בבג"צ 389/87 סלומון נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה , פ"ד מב(4), 30 ,עמ' 36 ( להלן: פסק דין סלומון ):

"...אין כל פסול כי השיקולים לענין התרת שימוש חורג יושפעו במידה מסויימת מהשלכה שיהיה לדבר על דיירי הבית ומחזיקיו או על הסביבה בכללותה. להיפך, זהו אחד השיקולים הריליבנטיים".

(ר' בנוסף עת"מ (תל-אביב-יפו) 2124/99 נציגות בית יכין נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב , תק-מח 2001(3), 91, עמ' 95; ד' רז, "הרחבת שימושים בקרקע והשלכותיה התכנוניות", קרקע - ביטאון המכון לחקר שימושי קרקע , 1993, 27, עמ' 30 ( להלן: רז )). שיקול דעתה של הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג מתוכנית או מהיתר הוגבל על ידי המחוקק בסעיף 151 לחוק. סעיף זה קובע שלא יינתן היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או הבנין. זו לשון הסעיף:

"לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או הבנין".

"סטיה ניכרת מתוכנית", לענין סעיף 151, הוגדרה בהרחבה בתקנה 1 לתקנות התכנון והבנייה (סטיה ניכרת מתוכנית), תשכ"ז-1967 ( להלן: התקנות ) (לתקנה המקבילה בתקנות התקפות היום ר' תקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית), התשס"ב-2002). סטיה ניכרת מתוכנית כוללת, למשל, שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהייעוד שנקבע בתוכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה (ר' תקנה 1(2)); חריגה מהוראות התוכנית למניעת מטרדים (ר' תקנה 1(13)); חריגה מהוראות התוכנית הבאות למנוע הפרעה לתנועה (ר' תקנה 1(18)). ודוק: שימוש חורג וסטיה ניכרת מתוכנית נבדלים זה מזה. בעוד שהשימוש החורג הינו שימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה לפי תוכנית או היתר, הרי שהסטיה הניכרת היא, ככלל, בגדר סטיה מהוראות התוכנית, שאינה בהכרח בגדר שימוש המנוגד למטרה שהותר להשתמש בה לפי תוכנית או היתר.

עוד קובעות התקנות, שמוסד התכנון רשאי במסגרת שיקול דעתו המנהלי שלא להעניק היתר לשימוש חורג מתוכנית , אף אם שימוש זה אינו מהווה סטיה ניכרת מהוראות התוכנית. כך קובעת תקנה 5 לתקנות:

"שום דבר בתקנות אלה לא יתפרש כאילו חייב מוסד תכנון לאשר מתן היתר לשימוש חורג או מתן הקלה מתוכנית, אם אין בהם סטיה ניכרת מהוראות התוכנית" (לתקנה המקבילה בתקנות החדשות ר' תקנה 6 לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית), התשס"ב-2002).

7.על החלטתה של הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג או לדחות התנגדות לשימוש חורג קיימת זכות ערר פני ועדת ערר (ר' ס' 152 לחוק). החלטת ועדת הערר, אשר ניתנה במסגרת ערר על החלטת הוועדה המקומית שעניינה היתר לשימוש חורג, היא החלטה סופית מטעם רשויות התכנון (ס' 12ב(ד)(1) לחוק). יחד עם זאת, החלטת ועדת הערר בסוגית השימוש החורג, מתוכנית או מהיתר, נתונה לביקורת שיפוטית. ביקורת זו תיעשה על פי עילות ההתערבות בשיקול דעתה של הרשות המנהלית, וביניהן עילת הסבירות. כך נקבע בפסק דין מחצבות כנרת, בעמ' 72:

"בעיקרו של דבר, אין בית המשפט ממיר את שיקול דעת הרשות התכנונית שהחלטתה עומדת למבחן בשיקול דעתו. היקף הביקורת שעל בית המשפט להפעיל מתמצה בבדיקה האם החלטת מוסד התכנון נתקבלה ללא משוא פנים, בלא הפליה, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים בתום לב וללא שיקולים זרים והאם מצויה היא בתחום הסבירות"

(ר' בנוסף פסק דין סלומון, עמ' 36; ע"א 5927/98

גאן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה , תק-על 2003(2), 2979, עמ' 2982; עת"מ (ת"א) 1686/96 זנזורי נ' ועדת ערר מחוז תל-אביב , פד"מ א,

133, 136 ; עת"מ (י-ם) 1/97 "יד לקשיש" נ' ועדת הערר מחוז ירושלים , פד"מ א, 441, 462; עת"מ (חיפה) 511/01 דאלי סרטים בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית , תק-מח 2002(1), 9051 ,עמ' 9053; עת"מ (חיפה) 99/99 רמת חביב בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית , תק-מח 99(3), 8281 ,עמ' 8287).

אומר כבר כאן, שחוששני שלא אמת מידה זו להתערבות בהחלטת ועדת הערר היא שהינחתה את בית המשפט המחוזי.

מן הכלל אל הפרט

8.שאלה ראשונה המתעוררת בענייננו היא, האם ה שימוש החורג מהיתר שאושר לסופריור על ידי הוועדה המקומית הוא, על פי טיבו, גם שימוש חורג מתוכנית. במילים אחרות, השאלה היא, האם השימוש המסחרי שמבקשת סופריור לעשות במבנה שהוקם בחלקה הינו, בין היתר, למטרה שלא הותר להשתמש בה לפי כל תוכנית החלה על החלקה או על המבנה שהוקם בחלקה. שאלה זו לא נדרשה לדיון בהחלטת ועדת הערר, ממנה עולה שבין אם מדובר במתן היתר לשימוש חורג מתוכנית ובין מהיתר, דין בקשת סופריור להיתר לשימוש חורג היה להידחות. עמדת בית המשפט המחוזי, כפי שעולה מפסק דינו, היא שהבקשה לשימוש חורג שהגישה סופריור אינה בגדר בקשה לשימוש חורג מתוכנית, באשר השימוש למסחר אינו חורג מהתוכניות הקיימות. עמדה זו התבססה על שני הטעמים הבאים: ראשית , התוכנית המקומית 1983 מתירה שימוש לבניני עסק, כדוגמת המרכז המסחרי, באזור בו מצויים המבנים שהוקמו על ידי סופריור. שנית , התוכנית המקומית 1983 גוברת על התוכנית המחוזית 1998, אשר מתירה שימוש מסחרי ובלבד שישמר אופיו של האזור כאזור תעשיה, וזאת, משום שקנה המידה של התוכנית המקומית 1983 קטן יותר מקנה המידה של התוכנית המחוזית 1998. לפיכך, לא ראה בית המשפט המחוזי צורך להכריע בשאלה העובדתית האם נשמר אופיו של האזור כאזור תעשיה כפי הנדרש בתוכנית המחוזית 1998. דעתי היא שמסקנת בית המשפט שגויה, וכי השימוש המסחרי באזור מותר ובלבד שנשמר אופיו של האזור כאזור תעשיה, כפי שקבוע הדבר בתוכנית המחוזית 1998.

9.הצדדים שלפנינו הציגו שלוש תוכניות עיקריות החלות על החלקה בה ממוקם המרכז המסחרי, הרלוונטיות לשאלה האם נדרש היתר לשימוש חורג מתוכנית כדי להקים את המרכז המסחרי הנדון: התוכנית המפורטת 1975, התוכנית המקומית 1983 והתוכנית המחוזית 1998.

לפי התוכנית המפורטת 1975, שימוש מסחרי במבנים שהוקמו על ידי סופריור הינו למטרה שלא הותרה לפי תוכנית זו. כך עולה מסעיף 12 לתוכנית, הקובע את התכליות המותרות באזור נשוא דיוננו, ואלה אינן כוללות שימוש למטרת מסחר. זו לשון הסעיף:

"תכליות מותרות

א.תעשיה, מלאכה, שרותים, אחסנה, שטחים לצרכי ציבור, משרדים של המפעלים אשר בתוך המבנים".

לעומת זאת, לפי התוכנית המקומית 1983, שימוש למטרת מסחר באזור נשוא דיוננו הינו מותר, וזאת בניגוד לקבוע בתוכנית המפורטת 1975. כך עולה מסעיף 2(ו) בפרק יג' לתוכנית המקומית 1983 אשר מתיר שימוש בבנייני עסק. זו לשון הסעיף:

"2. רשימת התכליות והשימושים: ...

ו.איזור מלאכה ובו מותרים: בתי מלאכה ושטחי מלאכה ... בניני עסק ומשרדים..." (ההדגשה שלי).

כמו כן, לפי התוכנית המקומית 1983, אין תוקף לתוכנית המפורטת 1975, ככל שהיא אינה מתירה שימוש למטרות מסחריות במבנים שהוקמו על ידי סופריור. כך קובע בעניין זה סעיף 8 בפרק ד' לתוכנית המקומית 1983:

"יחס לתוכניות אחרות: תוכנית זו מבטלת תוכניות מתאר מקומיות קודמות של אילת פרט לתוכניות מפורטות ותוכניות חלוקה שניתן להן תוקף על פי אישור הוועדה המחוזית לפני שנכנסה תוכנית זו לתוקף, שתשארנה בתוקף רק כדי אי סתירה בינן ובין הוראות תוכנית זו " (ההדגשה שלי).

תוכנית נוספת הנדרשת לבחינה היא התוכנית המחוזית 1998. סעיף 9.12(א) לתוכנית זו קובע, שתכלית מסחרית הינה מותרת, ובתנאי שישמר אופיו של האזור כאזור תעשיה. זו לשון הסעיף לענייננו:

"א. התכליות המותרות: מלאכה ואחסנה,... מסחר , ובלבד שישמר אופיו של האזור כאזור תעשיה " (ההדגשה שלי).

ההגבלה כי ישמר אופיו של האזור כאזור תעשיה, גוברת על סעיף 8 בתוכנית המקומית 1983 המתיר שימוש לבנייני עסק ללא הגבלה זו. הדבר עולה מסעיף 14.3 לתוכנית המחוזית 1998, אשר קובע:

"יחס לתוכניות אחרות: תוכניות מקומיות אשר היו בתוקף בזמן תחילתה של תוכנית זו, יעמדו בתוקפן ככל שאין סתירה לתוכנית זו. היתה סתירה בין תוכנית זו לבין תוכניות מקומיות שאושרו טרם אישורה, יחולו הוראות תוכנית זו . ו אולם שימוש שהיה מותר ביום תחילתה של תוכנית זו לא יהפוך לשימוש אסור מחמת תחילתה של תוכנית זו בלבד, אלא דינו יהיה כדין שימוש חורג שהותר " (ההדגשה שלי).

10.יוצא, שבית המשפט המחוזי טעה בקביעתו כי סעיף 8 האמור לתוכנית המקומית 1983 גובר על סעיף 9.12(א) לתוכנית המחוזית 1998. כאמור, בית המשפט המחוזי הגיעה למסקנה זו לאור בחינת קנה המידה בו נערכו התוכניות. ברם, גישה זו מוטעית, שכן היא מתעלמת מלשון סעיף 14.3 לתוכנית המחוזית 1998 לעיל, ומלשון סעיף 130 לחוק אשר קובעת:

"תוכנית מיתאר מחוזית - כוחה יפה מתוכנית מיתאר מקומית ומתוכנית מפורטת אם לא נאמר אחרת בתוכנית המיתאר המחוזית".

הנה כי כן, מהתוכניות החלות באזור נשוא דיוננו, כפי שהן הוצגו בפנינו, עולה ששימוש לתכלית מסחרית הינו שימוש מותר ובלבד שנשמר אופיו של האזור כאזור תעשיה כאמור בסעיף 9.12(א) לתוכנית המחוזית 1998.

השאלה העובדתית, האם נשמר אופיו של האזור כאזור תעשיה, לא הוכרעה בהחלטת ועדת הערר, ואף לא בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לא ראוי שעניין עובדתי זה יוכרע לראשונה בערכאתנו. בנסיבות העניין, גם אין צורך שנחזיר את הדיון כדי שתקבענה העובדות בנושא זה. כך הדבר, כי אף אם אניח לטובתה של סופריור כי בנסיבות המקרה לא היה צורך בקבלת היתר לשימוש חורג מתוכנית (היתר שלא התקבל), לא היה מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר. להלן אפרט את נימוקי לכך.

11.השאלה המרכזית הנשאלת בענייננו היא, האם החלטת ועדת הערר, שלא לתת לסופריור היתר לשימוש חורג מהיתר, חרגה ממתחם הסבירות או לקתה בפגם מינהלי אחר, באופן אשר הצדיק את התערבותו של בית המשפט המחוזי. הנני סבור, שעל פי מכלול הראיות שבאו בפני הוועדה ועל פי השיקולים הצריכים לעניין, יש לענות על שאלה זו בשלילה.

סבורני, ששיקוליה התכנוניים הטהורים של ועדת הערר, שנבחנו לאור נסיבותיו של המקרה, היו סבירים ולא היה מקום להתערב בהם. המרכז המסחרי מיועד היה, כאמור, לשמש אכסניה לחנויות מכר, ולמחסני מכר ומזון, המשתרעים על שטחים נרחבים. הוא אף עשוי היה למשוך אליו קהל רב. כפועל יוצא מאופיו של המרכז המסחרי, הקמתו מצדיקה בחינת מכלול שיקולים תכנוניים. שיקולים אלה עשויים לכלול, בין השאר, שיקולים תחבורתיים ושיקולים סביבתיים. כמצוטט לעיל, לדעת הוועדה נושאים ושיקולים אלה לא נבחנו די הצורך קודם מתן ההיתר לשימוש חורג. בנוסף, היה מקום ליתן משקל לעמדת ועדת הערר לפיה מתן היתר לשימוש חורג לסופריור עלול לסכל תוכנית כוללת, אשר מתגבשת לאזור בו מבקשת סופריור להקים את המרכז המסחרי. תוכנית זו, כפי שעולה מדברי ועדת הערר, כוללת התייחסות לעניינים תכנוניים חשובים, וביניהם, יצירת דרכי גישה נוספות לעיר אילת, והעתקת שדה התעופה באילת למקום חדש. הקמת מרכז מסחרי רחב היקף עשויה להנציח מציאות בשטח אשר תכבול את ידי ועדות התכנון בבואן לבחון תוכנית כוללת לאזור.

דעתי היא שדי היה בשיקולים שלעיל כדי להביא למסקנה שהחלטת ועדת הערר הינה החלטה סבירה שאין להתערב בה.

החלטת ועדת הערר אף עולה בקנה אחד עם התוכנית המקומית 1983 אשר קובעת שככלל, סמכות הועדה המקומית להתיר פעולות בניה בשטח התוכנית מותנית בהכנת תוכנית מפורטת לגבי כל אזור תכנון, שתוגש ותאושר על-ידי הועדה המחוזית. כך קובע סעיף 5 לתוכנית המקומית 1983:

"כוחה של הועדה המקומית להתיר פעולות בניה בשטח התוכנית רק לאחר שנתמלאו התנאים הבאים: א. לגבי כל איזור תכנון תוגש ותאושר על ידי הועדה המחוזית תוכנית מפורטת הכוללת שטח איזור התכנון כולו…".

(ר' בנוסף פרק ח' לתוכנית זו; עת"מ 236/01 פז חברת נפט בע"מ נ' רשות הרישוי המקומית אילת ואח' (טרם פורסם), עמ' 8; ר' גם סעיף 8.1. לתוכנית מחוזית 1998).

בענייננו, לא אושרה על ידי הוועדה המחוזית תוכנית מפורטת המסדירה את הקמתו של המרכז המסחרי. בנוסף, התוכנית המפורטת 1975 אינה מהווה תשתית תכנונית ראויה לבניית המרכז המסחרי, שכן תוכנית זו ייעדה את האזור לתעשייה ולא למסחר. בהקשר זה, אין לקבל את טענת סופריור והמשיבה 4 שבקשת סופריור אינה ל בניית מרכז מסחרי אלא לעשיית שימוש מסחרי במבנה, ומכאן שלא חלות הוראות התוכנית המקומית 1983 הדורשות אישור תוכנית מפורטת (ר' פיסקה 39 לסיכומיהם). בהעלאת טענה זו, יצאה סופריור מנקודת מוצא כי יש להפריד בין בקשתה לשימוש חורג מהיתר לבין בקשתה להיתר בניה לתעשיה. סבורני, שלעניין זה, ההבחנה שמבקשת סופריור לעשות בין שתי בקשותיה הינה מלאכותית. הבקשות הוגשו במשולב והכוונה האמיתית שעמדה מאחוריהן היתה ל בנות מרכז מסחרי. כך עלה בדיון שלפנינו ברורות גם מדברי עו"ד חג'ג', ב"כ סופריור והמשיבים 4 ו-5. אין תימה, על כן, שועדת הערר סברה שהדרך הנכונה להקמת המרכז המסחרי היא בדרך המלך של אישור תוכנית מפורטת אשר תבחן ותאושר בהתאם להליכים הקבועים בחוק.

החלטת ועדת הערר, שאין ליתן היתר לשימוש חורג לסופריור, אף עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה יש ליתן היתר לשימוש חורג רק בנסיבות חריגות המצדיקות זאת ולא כדבר שבשגרה. (ר' פסק דין גאן, עמ' 2984; פסק דין סלומון, עמ' 36; רז, עמ' 27; ש' רויטל ( דיני התכנון והבניה

(מהדורה 22, 2003) עמ' 672). בענייננו, לא מתקיימות נסיבות כאמור.

12.כאמור, החלטת ועדת הערר אף התבססה על שיקולי מדיניות תכנוניים כלליים. ועדת הערר סברה בהחלטתה כי לא ניתן להשתמש בהליך של שימוש חורג לבניית מרכז מסחרי בכלל, ובוודאי לא בהיקפים שלפנינו. ועדת הערר אף סברה שהדרך הראויה להקמת מרכז מסחרי היא בהליך של הכנת תוכנית מפורטת

ונקודתית . מידת נכונותם של שיקולים תכנוניים כלליים אלה אינה נדרשת לבחינתנו, שהרי די היה בשיקוליה התכנוניים הפרטיקולריים האמורים של ועדת הערר, כדי להצדיק את אי ההתערבות בהחלטתה. יחד עם זאת, סבורני שהקמת מרכז מסחרי רחב מימדים והפעלתו בהסתמך על היתר לשימוש חורג, תוך עקיפת הכנתה של תוכנית ובה פירוט סביר בנוגע לביצוע בניית המרכז המסחרי המיועד, אינה דרך ראויה, וזאת משני טעמים לפחות. ראשית, כעקרון, דרך זו הופכת את הדרישות הדקדקניות הקבועות בחוק להכנתה של תוכנית לפלסתר. דרישות אלה כוללות הכנת תוכנית, הפקדה, פרסומה, הגשת התנגדויות לה, דיון והכרעה בהתנגדויות לה (ר' סימן ו' בפרק ג' לחוק). יפים לעניין זה דברי השופט ברנזון בבג"צ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד , פ"ד לא(1) 579, עמ' 584:

"הקלות היחסית שבה אפשר להשיג [...] שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תוכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה".

הדרישה להכנת תוכנית לפי כל דקדוקי החוק מתעצמת בנסיבות בהן מוקם מרכז מסחרי, אשר עשויות להיות לו השפעות תכנוניות נרחבות. שנית, ככלל, בנייה והפעלה של מרכז מסחרי רחב היקף בדרך של שימוש חורג עלולות ליצור עובדות מוגמרות בשטח, אשר תכבולנה את ידי ועדות התכנון בבואן להכין תוכנית לאזור. הקמת המרכז המסחרי, בדרך חריגה, עלולה להוות לחץ בלתי רצוי על ועדות התכנון לאשר את התוכנית העתידית התואמת את המרכז המסחרי שהוקם. נורמה זו אינה רצויה.

13.

לבסוף , הנני סבור, שהטעמים העיקריים, אשר היו ביסוד החלטת בית המשפט להתערב בהחלטת ועדת הערר, לא הצדיקו את ההתערבות.

סיבה מרכזית להתערבות בית המשפט המחוזי בהחלטת ועדת הערר היתה שלא היה בשימוש החורג שאושר משום "סטיה ניכרת מתוכנית". אלא, שהעובדה כי שימוש חורג אינו בגדר סטיה ניכרת מתוכנית, כשלעצמה, אף אם היא נכונה, ומבלי צורך להכריע בשאלה זו בענייננו, אינה חוסמת את שיקול דעתה של ועדת הערר. לועדת הערר סמכות שלא ליתן היתר לשימוש חורג מהיתר אף אם השימוש החורג אינו בגדר סטיה ניכרת מתוכנית. כך נובע מלשון סעיף 151 לחוק. סעיף זה קובע, כאמור, שלא יינתן היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או על הבניין. ברם, סעיף זה אינו קובע שלא יינתן היתר רק אם יש בכך סטיה ניכרת מתוכנית.

טעם נוסף להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר היה ששיקוליה של הוועדה המקומית היו, לדעתו, סבירים. אלא שאף אם נצא מתוך הנחה שהחלטת הוועדה המקומית היתה סבירה, מבלי שאקבע כך, אין בעובדה זו כדי להצדיק התערבות בהחלטת ועדת הערר. השאלה המרכזית הניצבת לפנינו היא האם החלטת ועדת הערר הינה סבירה, ולא אם החלטת הועדה המקומית היתה סבירה. החלטת ועדת הערר אינה הופכת לבלתי סבירה אך משום שניתן היה לקבל החלטה סבירה אחרת מזו שהיא קיבלה. בהקשר זה יצוין, שועדת הערר היא מוסד התכנון הבכיר והמקצועי לעניין אישורים לשימוש חורג. בהרכב הוועדה הושם דגש על מומחיות חבריה בענייני תכנון ובניה (ר' סעיף 12א לחוק). ועדת הערר מצויה מעל הוועדה המקומית בהיררכיה התכנונית, והחלטתה של ועדת הערר שעניינה שימוש חורג היא החלטה סופית מטעם רשויות התכנון. במסגרת סמכותה של ועדת הערר, במסגרת ערר שהוגש לה, היא רשמית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני שלה, ולקבל החלטה תכנונית אחרת מזו שקיבלה הוועדה המקומית. כך עשתה ועדת הערר בענייננו, ואם החלטתה ראויה היא ובמתחם הסבירות, לא היה מקום להתערב בה, רק משום שהחלטת הוועדה המקומית היתה סבירה גם היא.

14.הנה כי כן, מכל האמור לעיל עולה, כי בנסיבות שלפנינו החלטת ועדת הערר, שלא להעניק היתר לשימוש חורג מהיתר לסופריור, הינה החלטה סבירה, המבוססת, בין היתר, על שיקולים תכנוניים טהורים ולגיטימיים שנבחנו לאור נסיבות העניין. יצוין, ששיקולים אלה לא נשללו ואף לא נדונו לגוף העניין על ידי בית המשפט המחוזי. כמו-כן, לא נפל פגם מינהלי בהחלטת ועדת הערר אשר מצדיק את התערבות בית המשפט המחוזי או את התערבותנו. משכך, אינני נדרש בענייננו לדון בכל יתר טענותיהן של המערערת ושל ועדת הערר לקבלת הערעור.

15.כאמור, סופריור והמשיבות 2 ו-4 העלו בפנינו טענות מקדמיות, אשר נטענו גם בפני בית המשפט המחוזי ובפני ועדת הערר ונדחו כולן. דעתי היא שבנסיבות שלפנינו אין מקום להתערבותנו בהחלטת בית משפט קמא לדחות את הטענות המקדמיות. כמו-כן, הנני סבור שאין לקבל את טענת סופריור והמשיבה 4 לפיה יש לדחות את הערעור מכוח העובדה שהקמת המרכז המסחרי כמעט הושלמה. המרכז המסחרי הוקם תוך ידיעה של סופריור ושל המשיבה 4 כי ישנם כאלה המתנגדים לשימוש החורג. מכאן, שסופריור והמשיבה 4 נטלו סיכון מודע כי בסופו של ההליך המשפטי לא יאושר השימוש החורג. כמו-כן, בדיון לפנינו עלה מדברי ב"כ הוועדה המקומית, עו"ד בצלאל, שניתן לקיים שימוש תעשייתי במבנים שהוקמו, שכן הם כוללים אולמות גדולים מאוד עם שטחי אחסנה גדולים. וגם זאת, סופריור נקטה בהליך של הכנת תוכנית מפורטת ונקודתית לצורך הקמת המרכז המסחרי, וזאת במקביל לנקיטה בהליך של שימוש חורג. תוכנית מפורטת זו תישקל ודאי על ידי מוסדות התכנון בדרך ראויה תוך בחינת מכלול השיקולים התכנוניים. מהאמור עולה, שטרם מוצו ההליכים החוקיים להגשמת תוכניתה של סופריור להפעיל מרכז מסחרי במבנים אשר נבנו כמעט במלואם, ומכל מקום יהיה ניתן לעשות שימוש אלטרנטיבי במבנה אשר הוקם.

16.לאור כל האמור לעיל, דין הערעור להתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל בזה והחלטת ועדת הערר תחזור ותעמוד על כנה. המשיבה השלישית תשלם את הוצאות שכר טרחת עורך דין של המערערת ושל המשיבה הראשונה בסך 25000 ש"ח לכל אחת מהן.

המשנה לנשיא

השופט א' א' לוי :

אני מסכים. ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן :

אני מסכים. ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא, השופט ת' אור.