עע"מ 4195/17 גד צוקרמן נ. הוועדה המקומית תל אביב

1.מונחת לפני בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור המבקשים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 9.6.2017, בעת"מ 28691-07-15 (כב' השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן ) – במסגרתו נדחתה עתירת המבקשים, ונקבע כי לא נפל פגם בהיתר שניתן למשיבה 2 להקמת בריכת שחייה בחצר ביתה (להלן, בהתאמה: הערעור

ו פסק הדין ).

רקע וטענות הצדדים

2.בחודש ינואר 2012 הגישה משיבה 2 בקשה להיתר בניית בית חדש, שבחצרו בריכת שחייה, במגרש שבבעלותה. לאחר גלגולים שונים, שבמהלכם ניתן היתר להקמת הבית והוגשה בקשה נפרדת להקמת הבריכה מחוץ לקווי הבניין (להלן: בקשת ההיתר ), דחתה ועדת המשנה של משיבה 1 את הבקשה. זמן קצר לאחר מכן הורתה היועצת המשפטית של משיבה 1 לקיים דיון חוזר בסוגיה, עקב פגם שנפל בהשתתפות אחד מחברי הוועדה בדיון המקורי. המבקשים עתרו לבית המשפט קמא כנגד החלטת היועצת (להלן: העתירה ), אך בקשתם למתן צו ביניים נדחתה – והוועדה שבה, אפוא, וישבה על המדוכה בהרכב שונה. זאת הפעם, נקבע כי בריכת השחייה לא תיצור מטרד ממשי למבקשים, ואושרה בקשת ההיתר (להלן: ההחלטה המאוחרת ). בקשת המבקשים לתיקון העתירה, כך שתעסוק גם בתוכן ההחלטה המאוחרת, נדחתה.

ביום 29.11.2015, קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט קמא "כי התיק יועבר לדיון בוועדת ערר, שהשאלה בה תדון וועדת הערר היא, האם בניית הבריכה כפי שמתבקשת בהיתר בניה תהווה מטרד למי מהמתנגדים" – והוחלט כי "לאחר קבלת החלטת וועדת הערר יודיעו הצדדים האם יש צורך בהמשך הדיון בעתירה". בהתאם להחלטה, ועדת הערר בחנה את בקשת ההיתר וקבעה כי הקמת הבריכה במיקום המבוקש לא תיצור מטרד גדול יותר מאשר הקמתה בתוך קווי הבניין – ואפשר שאף תפחית את המטרד הכרוך בשימושים חלופיים בחצר. בעקבות קביעה זו שבו המבקשים ועתרו לתיקון העתירה, אך בקשתם נדחתה – בנימוק כי "משמעות התיקון היא עקיפת ההסדר אליו הגיעו הצדדים" (להלן: ההחלטה בבקשת התיקון ). במקביל, הורה בית המשפט קמא לצדדים להגיש את סיכומיהם לגופה של העתירה, תוך שהוא מציין כי "לאור החלטת ועדת הערר נראה היה כי יש מקום למחיקת העתירה".

לאחר הגשת הסיכומים ניתן פסק הדין – בפתחו הבהיר בית המשפט קמא כי ידון "אך ורק בהחלטת וועדת הערר האחרונה שניתנה בעקבות הסכמת הצדדים". השגות המבקשים כנגד החלטה זו נדחו, ונקבע כי ועדת הערר פעלה בהתאם למנדט שניתן לה; כי קביעותיה עולות בקנה אחד עם הוראות תוכנית מתאר 2754 – "קווי בניין לבריכות שחיה בבתים פרטיים צמודי קרקע" (להלן: תוכנית הבריכות ); וכי אין בטענות המבקשים לגבי התנהלות משיבה 2 כדי להשפיע על התוצאה. בית המשפט קמא הוסיף כי מבקשים 2-3 ויתרו, למעשה, על טענת המטרד בעניינם. מן הטעמים הללו, נדחתה העתירה ובוטל הצו שאסר על משיבה 2 לקדם את הקמת הבריכה.

3.בערעורם, אשר הוגש בד בבד עם הבקשה שלפניי, משיגים המבקשים על פסק הדין, כמו גם על החלטות הביניים שבמסגרתן נדחו בקשותיהם למתן צו ביניים המונע דיון חוזר בוועדת המשנה של משיבה 1, ולתיקון כתב העתירה. לטענת המבקשים, דחיית בקשת התיקון פגעה קשות בזכויותיהם הדיוניות, משום שהיא מנעה מהם להשיג כדבעי על התנהלות ועדת הערר וקביעותיה – הגם שאלה, עמדו, כאמור, במוקד פסק הדין. מן הפן המהותי, המבקשים סבורים כי די בכך שמיקום הבריכה מחוץ לקווי הבניין מהווה מטרד כדי לדחות את בקשת ההיתר – גם אם חלופות מותרות עלולות ליצור מטרד בעוצמה דומה. על פי השקפתם, הבחינה ההשוואתית שערכה ועדת הערר מנוגדת, אפוא, לדין, חורגת מהמנדט שניתן לה, ונגועה בפגמים שונים – לרבות התחשבות בשיקולים לא רלוונטיים, והתעלמות משיקולים ענייניים. עוד טוענים המבקשים כי אין יסוד לקביעת בית המשפט קמא בדבר "ויתור" משיבים 2-3 על טענת המטרד, וכי היה עליו לברר את ההשגות לגבי סבירות וחוקיות ההחלטה המאוחרת.

4.בבקשתם הנוכחית, עותרים המבקשים לקבלת סעד זמני "שימנע מהמשיבה 2 להקים בריכת שחייה וחדר מכונות תת-קרקעי" עד להכרעה בערעור – שסיכוייו, לטענתם, גבוהים. המבקשים מוסיפים כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובתם, מאחר ואי מתן הסעד הזמני – וכפועל יוצא, הקמת הבריכה סמוך לבתיהם – יוביל לנזקים בלתי הפיכים: ראשית, פגיעה קשה באיכות חייהם, בפרטיותם ואף במצבו הרפואי של מבקש 1. שנית, סיכול הערעור והגבלת האפקטיביות שלו – שכן משיבה 2, או רוכש עתידי, עשויים לטעון בעתיד כי אין מקום לסעד קיצוני של הריסה. המבקשים מדגישים כי הם מבקשים לשמר את המצב הקיים, וכי למשיבה 2 לא ייגרם "שום נזק" – שכן הבריכה היא בגדר "מותרות", והבית שבחצרו היא מבקשת להקים את הבריכה כבר הושכר.

ביום 22.5.2017, ניתן צו ארעי האוסר על הקמת בריכת השחייה, והמשיבות התבקשו להגיב לבקשה למתן הסעד הזמני. בעוד משיבה 1 הותירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, משיבה 2 עמדה על דחיית הבקשה – בראש ובראשונה, נוכח סיכוייו הקלושים של הערעור. לדידה, החלטת בית המשפט קמא שלא להתיר את תיקון כתב העתירה התבקשה בנסיבות העניין, מאחר והתיקון אינו אלא ניסיון חסר תום לב של המבקשים לעקוף את ההסדר המוסכם – לאחר שהתברר להם כי עמדתם נדחתה על ידי ועדת הערר. יתר על כן, זכויותיהם הדיוניות של המבקשים לא נפגעו, מאחר והשגותיהם על החלטת ועדת הערר נכללו בסיכומי התשובה מטעמם, וזכו להתייחסות פרטנית ומנומקת בפסק הדין. במישור המשפטי, משיבה 2 סבורה כי ועדת הערר השתכנעה כדבעי – לאחר בחינת מכלול השיקולים התכנוניים הרלוונטיים, ושיקולים אלה בלבד – שהמיקום המבוקש לא יגדיל את רמת המטרד, בהשוואה לחלופות, ומכאן שהתקיימו התנאים לאישור בקשת ההיתר. נוכח ההתערבות המצומצמת בשיקול הדעת המקצועי של רשויות התכנון, ובהעדר פגמים מתחום המשפט המינהלי, לא נפל, אפוא, כל פסול בהחלטת בית המשפט קמא לאמץ את קביעת ועדת הערר. אשר להחלטה המאוחרת – משיבה 2 סבורה שהדיון בה הפך תיאורטי, נוכח סמכות ועדת הערר לדון בבקשת ההיתר de novo , וכי לגופו של עניין לא נפל פגם בהחלטת היועצת המשפטית של משיבה 1 להורות על קיום דיון חוזר.

בהתייחסה למאזן הנוחות, ציינה משיבה 2 כי המצב הקיים מסב לה נזקים משמעותיים. לדבריה, הבית – שבחצרו נותר בור, המהווה סכנה ויוצר תחושה של אתר בנייה – אמנם מושכר כיום, אך בדמי שכירות הנמוכים בשיעור ניכר מכפי שניתן היה לגבות עבורו. זאת ועוד, טרם השלמת הבריכה לא ניתן יהיה להנפיק לבית תעודת גמר, "מה שמאיין את האפשרות למכור אותו". משיבה 2 מוסיפה ועומדת על מכלול הנזקים שנגרמו לה במהלך שנות הסכסוך, וסבורה שיש לייחס להם משקל בבחינת הבקשה שלפנינו. אשר לנזקים שייגרמו, כביכול, למבקשים, משיבה 2 מזכירה כי טענת המטרד עמדה במוקד ההליך הקודם, נבחנה על ידי ועדת הערר ובית המשפט קמא, ונדחתה.

הכרעה

5.כידוע, המבקש סעד זמני בתקופת הערעור נדרש להראות כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. בהתאם למודל "מקבילית ה כוחות", ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, משקל מאזן הנוחות פוחת – ולהפך (עע"מ 5683/15 המועצה המקומית בנימינה-גבעת עדה נ' מועצה אזורית חוף הכרמל (9.9.2015)).

6.מבלי להביע עמדה לגופם של דברים, סבורני כי הערעור מעורר שאלות משפטיות ודיוניות שונות – דוגמת הפרשנות הראויה של תוכנית הבריכות; היקף ומהות הסמכות שהוקנתה לוועדת הערר בהחלטת בית המשפט קמא מיום 29.11.2015; והשלכות דחיית הבקשות לתיקון העתירה – הראויות להתברר.

משכך, נודעת משנה חשיבות למאזן הנוחות, החושף תמונה מורכבת. טענות המבקשים באשר לפגיעתה הפוטנציאלית של הבריכה באיכות חייהם, בפרטיותם ואף בבריאותם, נתמכות בחוות דעת מומחים. דא עקא, חוות דעת אלה עמדו לנגד עיני ועדת הערר, שלא ייחסה להן משקל משמעותי וסברה – בלשונו של בית המשפט קמא – כי "לא מתקיים מטרד ממש בהקמת בריכת שחיה כפי שהתבקש". המבקשים אמנם משיגים על כך, וטוענים כי ועדת הערר כלל לא נדרשה להערכת עוצמתו המוחלטת של המטרד. ברם, אין בטענה זו – שאפשר ותתברר במהלך הערעור – כדי להטות בשלב זה, כשלעצמה, את הכף לזכות המבקשים.

כאמור, טענה נוספת של המבקשים היא כי אי מתן סעד זמני יסכל את הערעור – ולמצער, יגביל את האפקטיביות שלו. בהקשר זה יש לזכור כי הקמת הבריכה בעוד ערעור המבקשים תלוי ועומד אינה יוצרת מצב בלתי הפיך; אדרבה, אם יתקבל ערעור המבקשים ניתן יהיה להורות על הריסת הבריכה (ראו, למשל, עע"מ 8518/11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' אליודן חברה לבניין בע"מ , פסקה 6 (20.9.2012); עע"מ 5726/12 אמסלם נ' אלון , פסקה 17 (23.8.2012)). עם זאת, סבורני כי הקמת הבריכה אכן פוגעת במידה מסוימת באפקטיביות של הערעור. מבלי להידרש למשקלן הנורמטיבי של הטענות שבידי משיבה 2, או רוכש תם לב של הנכס, להעלות כנגד ההריסה, עצם הצורך בהתדיינות נוספת בסוגיה – גם במידה ויתקבל הערעור – מהווה שיקול שיש להביאו בחשבון.

מן העבר השני, מרבית הנזקים שמשיבה 2 מונה בתגובתה התרחשו, או יתרחשו, ללא קשר למתן הסעד הזמני: כך לגבי עלויות ניהול ההליכים המשפטיים ועוגמת הנפש הכרוכה בהם, וכך לגבי הנזקים " שנגרמו כבר עקב העיכוב בהשלמת בניית הבריכה" (פסקה 124ו לתגובת משיבה 2; ההדגשה אינה במקור). נזקים אחרים להם טוענת משיבה 2 לא הוכחו כדבעי – ומן הצד השני, ספק אם יש בדחיית הבקשה כדי לרפא אותם. כך, למשל, התחשיב שהוצג באשר לפגיעה בדמי השכירות המתקבלים עבור הנכס, אינו מבוסס כנדרש בבקשה זו. יתר על כן, לא הוצגה אינדיקציה מספקת לכך שדחיית הבקשה למתן הסעד הזמני תאפשר למשיבה 2 "לפתוח" את ההסכם ולהעלות את דמי השכירות. באופן דומה, הטענה כי "איש לא ישלם מחיר ראוי על בית ללא תעודת גמר ועם הליך משפטי תלוי ועומד" (פסקה 124ז לתגובת משיבה 2), מלמדת כי גם אם תידחה הבקשה לא ניתן יהיה למכור את הבית במחיר ראוי, שכן הערעור – שכמוהו כחרב המתהפכת מעל קיום הבריכה – יישאר תלוי ועומד. לפיכך, אין בנזקים שמונה משיבה 2 כדי להוות משקל נגד ממשי לנזקי המבקשים.

7.עיקרו של דבר, ביחס לשני השיקולים המנחים – סיכויי הערעור ומאזן הנוחות – יש פנים לכאן ולכאן, באופן שנראה לי כי יש להעדיף את שמירת המצב הקיים –שיקול שמשקלו מוכר בבקשה מעין זו. בהתאם, הצו הארעי יהפוך לסעד זמני עד למתן פסק דין בערעור. זאת, בהיקף ובתנאים שנקבעו בהחלטתי מיום 22.5.2017 – ובכפוף להגדלת ערבות צד ג' ב- 50,000 ₪ נוספים עד ליום 12.7.2017. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, איני מוצא טעם בקבלת בקשת המבקשים להשיב לתגובת משיבה 2.

על המזכירות להעניק עדיפות מסוימת לשמיעת הערעור.