עע"מ 420-23 עע"מ 420-23

לפניי בקשה למתן "צו ביניים ולצו ארעי", כך לפי כותרתה, שיורה למשיבים להימנע ממימוש צו להפסקת עבודה ולהריסה שהוצא בקשר למערכת חשמל שהוקמה בכפר חירבת א-תבאן, עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט ר' וינוגרד) מיום 18.12.2022, בעת"ם 40197-11-20.

רקע

1.במוקד הבקשה עומדת מערכת חשמל שהוקמה על-ידי המבקשת 2, בחלקה המצויה, על פי הנטען בבקשה, בבעלותו של המבקש 1, בכפר חירבת א-תבאן (להלן: הכפר), המצוי בתחומי שטח צבאי סגור הידוע כשטח אש 918. לטענת המבקשים, המערכת, הכוללת חדר חשמל ולוחות סולאריים הדרושים להפעלתה, מהווה "מקור אנרגיה בלעדי" לתושבי הכפר. ביום 25.12.2016, הוצא למבקש 1 על-ידי המשיבה 3, ועדת המשנה לפיקוח, צו הפסקת עבודה ללוחות הסולאריים במערכת, בו צוין כי הצבת הלוחות נעשתה ללא רישיון וכי הוועדה תדון בהריסתם ביום 12.1.2017. ביום 9.1.2017, הגישו המבקשים בקשה להיתר בנייה להצבת הלוחות הסולאריים, וביקשו שלא להרוס את המתקן עד לדיון בבקשה. ביום 22.6.2020 נערך דיון בעניין על-ידי המשיבה 3, אשר בסיומו הוחלט לדחות את הבקשה. על החלטה זו הגישו המבקשים, ביום 18.8.2020, ערר למשיבה 2, ועדת המשנה לתכנון ורישוי – אשר נדחה בהחלטת הוועדה מיום 29.9.2020. בהחלטה צוין, בין היתר, כי מתקן החשמל הנדון ממוקם בתחומי שטח אש 918, מבלי שנתקבל אישור לכך מהמפקד הצבאי כנדרש.

2.על רקע זה הגישו המבקשים ביום 16.11.2020, עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. בעתירה נטען כי יש להורות על ביטול החלטתה של המשיבה 2, בין היתר מן הטעם שמערכת החשמל היא בגדר מתקן הומניטרי המוגן לפי המשפט הבינלאומי. בעת הגשת העתירה, נדונו בפני בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, עתירות הנוגעות להכרזה על השטח בו מצוי הכפר כשטח אש (בג"ץ 413/13. להלן: עתירות שטח האש). בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים מיום 20.1.2021, נקבע כי יש להמתין להכרעה בעתירות אלה, בטרם הדיון בעתירת המבקשים. פסק הדין בעתירות שטח האש ניתן ביום 4.5.2022, וביום 2.10.2022 נדחתה בקשה לדיון נוסף בעניין (דנג"ץ 4144/22). בפסק הדין נדחו טענות העותרים, עמם נמנה גם המבקש, נגד הכרזת השטח כשטח צבאי סגור ונקבע כי המשיבים רשאים לפנות את העותרים שקבעו את מגוריהם במקום. לנוכח הקביעות בפסק הדין, התבקשו המבקשים להודיע לבית המשפט לעניינים מינהליים אם הם עומדים על עתירתם – ומסרו, בתגובה, כי הם עומדים על העתירה כל עוד צווי הפינוי אינם מבוצעים והקהילה מתגוררת במקום. המשיבים, אשר התבקשו להבהיר מתי יש בכוונתם להוציא לפועל את צווי הפינוי נגד תושבי הכפר, מסרו כי המועד לביצוע ייקבע על-ידי הגורמים הרלוונטיים "בהתחשב בכלל השיקולים הרלוונטיים לעניין זה".

3.בפסק דינו מיום 18.12.2022, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את העתירה, וזאת, מן הטעמים וההנמקות שבבסיס פסק הדין שניתן בעתירות שטח האש. נקבע, כי מקום שפסק הדין בעתירות אלה קבע שהמבקש ויתר העותרים הקימו את מגוריהם במקום בניגוד לצווים של בתי המשפט תוך שהם פועלים בחוסר ניקיון כפיים, ושעה שפעולות אכיפה שנועדו לפנותם מהשטח – אושרו, אין להידרש לעתירה המבקשת לאשר בפועל בינוי בלתי חוקי נוסף במקום.

4.לבקשת המבקשים ובהסכמת המשיבים, ניתן צו לעיכוב ביצוע פסק הדין עד ליום 19.1.2023, לשם הגשת ערעור. ביום 15.1.2023 הוגש הערעור, ובצדו הוגשה הבקשה שלפניי, שהוגדרה כ"בקשה לצו ביניים וצו ארעי", כאשר במהותה היא בקשה למתן סעד זמני בערעור. בהחלטתי מיום 15.1.2023, ניתן צו ארעי המעכב את מימושו של צו ההריסה שבמוקד הבקשה, עד למתן החלטה אחרת.

טענות הצדדים

5.המבקשים טוענים כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים. בהקשר זה נטען, בין היתר, כי קיים איסור במשפט הבינלאומי להרוס מתקן חשמל שהוא מתקן הומניטארי מוגן; כי השימוש בצו ההריסה כאמצעי להעברה כפויה הוא בלתי חוקי; וכי ביצוע צו ההריסה נגוע באכיפה סלקטיבית פסולה על בסיס שיקולי לאום. אשר למאזן הנוחות, נטען כי זה נוטה באופן מובהק לטובת המבקשים, שכן הריסת מערכת החשמל תותיר את קהילת הכפר, המונה 50 תושבים הגרים במקום מזה שנים, ללא יכולת של ממש לשרוד את תנאי החיים הקשים במקום. כן נטען, כי הריסת המערכת תסכל את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על פסק הדין, בעוד ששימור המצב הקיים וביצוע צו ההריסה במועד מאוחר יותר, ככל שיידחה הערעור, לא יגרום למשיבים כל נזק.

6.המשיבים טענו מנגד כי סיכויי הערעור להתקבל אינם גבוהים, בעיקר בשים לב לקביעות המופיעות בפסק הדין בעתירות שטח האש. לעניין מאזן הנוחות, הודיעו המשיבים כי רשויות האזור אינן מתכוונות לאכוף את צו ההריסה בעניין מערכת החשמל, אלא כאשר ייאכפו צווי ההריסה שהוצאו למבנים המחוברים לאותה מערכת. מכאן, לטענת המשיבים, שהריסת המערכת לא צפויה להשפיע על תושבי הכפר אשר כבר לא יתגוררו במקום. בנסיבות אלה נטען, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה.

7.המבקשים הגישו, לבקשתם, תשובה קצרה לתגובת המשיבים, בה טענו כי ככל שיאכפו צווי הריסה שיצאו למבנים בכפר מבלי שיבוצע פינוי של תושבי הקהילה, ימשיכו רבים מהם להתגורר במערות הנמצאות בשטח הכפר המשמשות את בני המקום למגורים ומחוברות למערכת החשמל, ולפיכך הריסת המערכת תפגע בהם גם במקרה כזה.

דיון והכרעה

8.לאחר עיון בבקשה, בתגובה לה ובתשובה, על נספחיהן, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

9.כידוע, על המבקש סעד זמני בערעור להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שדחיית הבקשה תסב לו נזק בלתי הפיך או שיהיה קושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו, ככל שיזכה בערעור. בין שני השיקולים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", ואולם מקובל כי השיקול בדבר מאזן הנוחות מהווה את אבן הבוחן המרכזית להכרעה (תקנה 43(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; עע"ם 8592/20 ג. עופר ייצור ושיווק בשר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 13 (11.3.2021); עע"ם 2645/18 מועצת הכפר וולג'יה ו-39 אח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, פסקה 14 (29.10.2018); עע"ם 3655/17 אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פסקאות 11-10 (26.6.2017); עע"ם 4560/19 אורוז שירותים בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 11 (12.9.2019)).

10.תחילה לסיכויי הערעור. בפסקי הדין שניתנו בעתירות שטח האש נדחתה טענת העותרים למגורי קבע במקום עובר להכרזה על שטח צבאי סגור, לרבות טענתם למגורים במערות כמגורי קבע. כפועל יוצא מכך נדחו גם טענותיהם נגד פינויים מן השטח שהוכרז כשטח צבאי סגור. על רקע קביעות אלה, סיכויי הערעור שעניינו במתן היתר בניה למערכת חשמל שנועדה לשרת מגורים במקום, נחזים להיות קלושים. חרף זאת, בנסיבות העניין שלפנינו, הנני סבורה כי מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר קבלת הבקשה. מדובר במערכת חשמל החיונית לקיומם הבסיסי של המבקש ושל היושבים במקום, וברי כי הריסתה תסכל את האפשרות להשיב מצב לקדמותו ככל שיתקבל הערעור. המשיבים הודיעו כי אין בכוונתם לאכוף את צו ההריסה שהוצא למערכת החשמל, אלא לכשייאכפו צווי ההריסה שהוצאו למבנים המחוברים לאותה מערכת, כאשר בתגובתם לפניי, כמו גם לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, לא ננקב תאריך יעד לביצוע הצווים האמורים. משלא הוצג צורך דחוף להריסת המתקן דווקא כעת, לאחר שההליכים בעניינו מתנהלים מזה שנים ארוכות – אני סבורה כי יש להותיר את המצב הקיים על כנו עד להכרעה בערעור (ראו והשוו: עע"ם 2347/20 אבו סבחה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (30.4.2020); עע"ם 2348/20 חמאד נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 3 (30.4.2020); עע"ם 3706/20 מסעף נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש, פסקה 11 (8.7.2020); עע"ם 6569/20 נג'אג'רה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (15.10.2020)).

11.אשר על כן, הבקשה מתקבלת. ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על הריסת הלוחות הסולאריים מושא הערעור עד להכרעה בערעור. צו זה לא יחול על הריסה שאינה תכנונית, קרי, כזו המתחייבת מצרכי לחימה דחופים או מטעמי ביטחון מובהקים.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.