עע"מ 4326/13 יונס הלהלו נ. משרד הפנים

1.

לפניי בקשה לסעד זמני במסגרת ערעור שהגיש המבקש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (עת"מ 1445-02-13, כבוד השופטת ר' ברקאי ) מיום 16.5.2013.

2.

בפסק הדין נדחתה עתירת המבקש לשחרורו ממשמורת וביטול צו ההרחקה שהוצא נגדו על פי סעיף 30(א) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות ). על פי פסק הדין, המבקש הסתנן לישראל ביום 1.3.2010 והובא ביום 9.3.2010 בפני הממונה על ביקורת הגבולות, שהוציא צו משמורת בעניינו. ביום 8.4.2010 שוחרר הוא ממשמורת והונפק לו רישיון שהייה זמני לתקופה של חודש ימים. בתשאול שנערך לו ביום 7.11.2010 לא זוהה הוא כאריתראי.

3.

ביום 15.12.2012 נעצר המבקש בעקבות קטטה במועדון בתל אביב, ומעצרו הוארך ביום 18.12.2012. יום קודם לכן ביקש המשיב להעבירו להליך מנהלי, על פי נוהל מסתננים המעורבים בהליך פלילי. ביום 18.12.2012 הוצא נגדו צו גירוש. ביום 20.12.2012 הוא הובא בפני הממונה על ביקורת הגבולות, שקבע כי לא מתקיימות בעינינו העילות לשחרור ממשמורת. ביום 23.12.2012 אישר בית הדין למשמורת את המשך החזקתו במשמורת. ביום 29.1.2013 הובא המבקש פעם נוספת בפני בית הדין למשמורת, שדחה את טענתו שאינו בגדר "מסתנן" על פי הגדרת החוק.

4.

במסגרת העתירה בפני בית המשפט המחוזי, טען המבקש כי ישומו של נוהל ההעברה להליך מנהלי לא היה סביר בנסיבות העניין. זאת, שכן חוות הדעת שהוכנה לשם כך לא בחנה האם נסגר תיק החקירה בעניינו מחמת חוסר אשם או העדר עניין לציבור, כי היא לא בחנה האם הוא נחשד בעבירה המסכנת את שלום הציבור או את בטחון המדינה, וכי אין בתיק הפלילי ראיות בעוצמה מספיקה על מנת להעמידו לדין.

5.

בית המשפט המחוזי קבע כי העיון בחומר הראיות מעלה כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית למעורבותו של המבקש בעבירה, וכי עבירת האלימות המיוחסת לו מלמדת על מסוכנות לציבור. זאת, בפרט מאחר שלצד האלימות במהלך הקטטה, הוא תקף שוטר שביקש לעצרו לאחר מכן. בהקשר זה, ציין בית המשפט כי לצורך החזקה במשמורת, אין חובה שהראיות יהיו ברף ההוכחה הנדרש לשם הרשעה בפלילים, ודי בקיומו של חשד מבוסס. בהמשך לכך, דחה בית המשפט את הטענות הפרוצדוראליות של המבקש בנוגע לאופן הכנת חוות הדעת בעניינו. עוד קבע בית המשפט כי מאחר והמבקש לא זוהה כאריתראי, מדיניות אי ההרחקה בנוגע לתושבי מדינה זו אינה חלה עליו. בסוף הדברים ציין בית המשפט כי אף שהמבקש לא עמד על טענותיו בנוגע לחוקתיות התיקון לחוק למניעת הסתננות, הרי שהתיקון חוקתי.

6.

מכאן הבקשה שלפניי. אשר לצו האוסר על גירושו, טוען המבקש כי מאחר שהוא "אזרח אריתראי מוכר", ממילא לא ניתן לגרשו, והבקשה היא רק למען הסר ספק. לגופם של דברים, שב המבקש וטוען, כפי שטען בפני בית המשפט המחוזי, כי ההחלטה להעבירו להליך המנהלי לא הייתה סבירה, וכי נפלו בה פגמים פרוצדוראליים. בהקשר זה, טוען הוא כי מאחר שעסקינן בזכות לחירות, יש להקפיד על תקינות ההליך הפרוצדוראלי הקפדה יתרה. עוד טוען הוא כי אף אם היה מקום להעברתו להליך המנהלי, היה על בית הדין למשמורת לשחררו מטעמים הומניטריים, נוכח היותו אזרח אריתריאה ומדיניות אי הגירוש של אזרחים ממדינה זו.

7.

במענה, טוען המשיב כי דין הבקשה להידחות. לטענתו, סיכויי הערעור אינם גבוהים. זאת, שכן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מבוסס על קביעות עובדתיות בנוגע לעצמת הראיות נגד המבקש. עוד טוען הוא כי נוכח מסוכנותו של המבקש, מאזן הנוחות נוטה לטובתו.

8.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לה, ובפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל בחלקה.

9.

השיקולים במתן סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מינהלית דומים לשיקולים הנשקלים במסגרת מתן עיכוב ביצוע במסגרת ערעור אזרחי, שלפיהם הכלל הרחב הוא כי הגשת הערעור לא תעכב את ביצוע פסק הדין עליו מערערים. לפיכך, נקבע בפסיקה כי על מבקש הסעד להראות כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו למשל: עע"מ 8759/06 רג'א נ' הוועדה מהקומית לתכנון ובניה – גבעת אלוני (13.11.2006)).

10.

אשר לסיכויי הערעור – שאלת חוקתיותו של ההליך מכוחו הושם המבקש במשמורת מצויה כיום בדיון בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים של בית משפט זה (בג"ץ 7146/12). ברי, כי אם יקבע שהתיקון לחוק למניעת הסתננות חוקתי, יהיה בפסק הדין כדי להתוות את השיקולים שיש לשקול במסגרת הפעלת המסלול המנהלי, וככל שייקבע שהתיקון לחוק אינו חוקתי, ממילא סיכויי הערעור בהליך הפרטני של המבקש יהיו גבוהים ביותר. בנסיבות אלו, ומבלי להביע כל עמדה באשר לחוקתיותו של התיקון לחוק למניעת הסתננות, יש לראות בסיכויי ההליך סיכויים שאינם נמוכים.

11.

אשר למאזן הנוחות – נדמה בעיני כי יש להבחין, בהקשר זה, בין מאזן הנוחות בכל הנוגע לשאלת גירושו של המבקש מהארץ ומאזן הנוחות בכל הנוגע לשאלת המשך החזקתו במשמורת. אשר לשאלת גירושו, מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. ברי, כי אם הוא יגורש, יהיה בכך כדי להביא לסיכול ההליך המשפטי בעניינו, וערעורו יהפוך לתיאורטי גרידא. במסגרת זאת, יצוין כי בניגוד לאמור בתשובת המשיב, בית המשפט המחוזי לא קבע דבר באשר לשאלת אזרחותו של המבקש. כל שצוין בפסק הדין הוא שבראיון אחד שבוצע עימו על ידי המשיב נמצא שהוא אינו אריתראי, וכי ככל שאינו אריתראי לא חלה ההגנה הקבוצתית עליו. יחד עם זאת, בית המשפט לא קבע ממצאים באשר לאזרחותו של המבקש, וממילא, בשום שלב לא נטען שהוא תושב מדינה אחרת, שאינה אריתריאה. קרי, לא הובהר לאיזו מדינה מתכוון המשיב לגרשו, אם בכלל. בנסיבות אלו, מצאתי לנכון להורות כי צו הגירוש שהוצא למבקש יעוכב עד להכרעה בערעור עצמו.

12.

שונים הדברים בכל הנוגע להמשך החזקת המבקש במשמורת. נוכח המסוכנות לשלום הציבור הנשקפת ממנו, על בסיס החשדות המיוחסים לו, מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב, וכי אין מקום להורות על שחרורו ממשמורת עד להכרעה בערעור.

13.

סוף דבר, הבקשה מתקבלת בחלקה, והמשיב לא יפעל לגירושו של המבקש מהארץ עד להכרעה בערעורו. יתר חלקי הבקשה נדחים.