עע"מ 4363/14 מדינת ישראל- משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ. עמותת אקים יש

1.

המבקשת פרסמה מכרז לרכישת שירותי מסגרות לדיור חוץ-ביתי עבור אנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית (פיגור שכלי) בפריסה ארצית. המ דובר

במכרז בעל מאפיינים ייחודיים שבמסגרתו נדרשות הזוכות לספק שירותים בתמורה לתעריפים קבועים שקבעה ועדה בין משרדית, ובתור שכאלה אינם תחרותיים. המועמדות במכרז מתחרות ביניהן אפוא על איכות השירות שהן נותנות. המכרז כלל, בין היתר, תנאי שלפיו ייתוסף לתעריפים המשולמים לזוכים מרכיב רווח בשיעור של 4%, ובלבד שהם גופים עסקיים; וכי עמותות, שהן גוף ללא כוונת רווח, אינן זכאיות למרכיב זה. המשיבות 6-1 (שהן עמותות) הגישו עתירה מינהלית המכוונת לתנאי האמור שהבחין בינן לבין הגופים העסקיים, וביקשו לתקנו כך שיוסף לתעריפים שישולמו להן מרכיב הרווח. בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט ע' שחם ) קיבל את העתירה בקובעו כי ביטול מרכיב הרווח לעמותות מפלה אותן לרעה ביחס לגופים עסקיים. בעיקרו של דבר, קבע בית המשפט כי אף שעמותות הן מוסד ללא כוונת רווח, לא חל עליהן איסור להפיק רווחים, ועל כן הבחנה בינן לבין תאגידים עסקיים לוקה בהפליה פסולה ודינה להיפסל. בית המשפט קמא הורה למבקשת להוסיף לתעריפים המשולמים למשיבות את תוספת הרווח בשיעור 4%.

2.

המבקשת מערערת על פסק הדין ועותרת לעיכוב ביצועו. לגופו של הערעור נטען, בתמצית, כי יש הבדל מהותי בין גופים עסקיים לבין עמותות הרלוונטיים להבחנה בין השניים לעניין מרכיב הרווח. בין היתר, עמותות נהנות מהטבות שגופים עסקיים אינם נהנים מהן כגון פטור ממס לתורמים, תקציבים מביטוח לאומי לצורך שיפוצים, הצטיידות ובנייה; ומכל מקום – אף בהנחה שמ דובר

בהפליה – הפגיעה בזכות לשוויון היא בקצוות הזכות ולא בגרעינה ועל כן אינה חורגת ממתחם הסבירות. כמו כן נטען שאף בהנחה שהיה מקום לפסול את התנאי המפלה, לא היה מקום להורות למבקשת לשלם לעמותות את תוספת הרווח, שמשמעו כניסה בנעלי הרשות והפעלת שיקול דעת במקומה, אלא לכל היותר להורות על ביטול התנאי ולאפשר לרשות לשנות את רכיב הרווח בין עמותות לבין גופים עסקיים. במצב כזה הייתה המבקשת יכולה לשקול אם ברצונה לשנות את תנאי המכרז. לעניין מאזן הנוחות טוענת המבקשת כי אם יתקבל הערעור יהיה קושי של ממש להשיב את המצב לקדמותו ולגבות מהעמותות חזרה את הכסף שישולם להן, בסכומים לא מבוטלים המגיעים כדי כמיליון ש"ח בחודש.

3.

העמותות טוענות כי לגופו של עניין צדק בית המשפט קמא בקביעותיו, וכי לא הונחה תשתית לכך שיהיה קשה להשיב את המצב לקדמותו אם פסק הדין יבוצע והערעור יתקבל. בהקשר זה מדגישות העמותות כי עסקינן בפסק דין כספי שהכלל הוא שאין מעכבים את ביצועו אלא במקרים חריגים.

4.

המשיבות 19-7 – חברות פרטיות שזכו במכרז ונכרת עמן הסכם – מותירות את הבקשה לעיכוב ביצוע לשיקול דעת בית המשפט, אך מוסיפות כי אין מקום להיעתר לסעד החלופי המבוקש בערעור – לאפשר למבקשת לשנות את מרכיב הרווח, שכן העמותות לא תקפו אותו בעתירה.

5.

כידוע, בבקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין בוחן בית המשפט קיומם של שני תנאים מצטברים המקיימים ביניהם "מקבילית כוחות": סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, באתי למסקנה כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע להתקבל. אשר לסיכויי הערעור, הרי שמבלי לקבוע מסמרות ולצורך הבקשה דנן ניתן לומר כי קביעת בית המשפט קמא שלפיה ההבדל בין עמותה לבין גוף עסקי אינו רלוונטי לעניין מרכיב הרווח מעלה שאלה הראויה לדיון. כמו כן מתעוררת שאלה אם הסעד שפסק בית המשפט מתאים בנסיבות העניין. אף שבעתירה נתבקש סעד שלפיו יורה בית המשפט על הוספת מרכיב הרווח לעמותות, הרי שלכאורה בלבד מ דובר בסעד של שינוי תנאי המכרז, ושאלה היא אם היה מקום לתתו ולא להסתפק בהצהרה על בטלות התנאי המפלה. די בשני אלה כדי לקיים את התנאי בדבר סיכויי הערעור. אשר למאזן הנוחות, לא שוכנעתי כי הנזק שייגרם לעמותות אם פסק הדין יעוכב והערעור יידחה עולה על שיעור הנזק שייגרם למבקשת אם ביצועו של פסק הדין לא יעוכב והערעור יתקבל. במצב דברים זה, ובהתחשב בתנאי הנוגע לסיכויי הערעור בגדרי מקבילית הכוחות, נוטה הכף לקבל את הבקשה לעיכוב ביצוע.

6.

הבקשה מתקבלת אפוא. פסק הדין יעוכב עד למתן פסק דין בערעור.