עע"מ 4669/20 אסלאם עאמר נ. ד"ר משה ברקת - הממונה על רשות שוק ההון, ביטוח

1.

המבקש, בעל עסק למתן שירותים פיננסיים המעניק שירותים של מתן אשראי, ניכיון שיקים והמרת מטבע (להלן גם: העסק ), פעל מכוח תעודת רישום של נותן שירותי מטבע מאז שנת 2013, על פי המשטר המשפטי הקודם שחל על עיסוק זה . בחודש אוגוסט 2016 פורסם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016 (להלן: חוק הפיקוח או החוק ), ששינה את אסדרתם של שירותים אלה. בהתאם להוראות חוק זה, הגיש המבקש לממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: הממונה ) שתי בקשות: בקשה לקבלת רישיון למתן שירות בנכס פיננסי ובקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן אשראי . ביום 2.8.2018 קיבל המבקש רישיון בסיסי זמני לעסוק במתן אשראי עד ליום 31.12.2019, שתוקפו הוארך – לפי תשובת הממונה לפניי – בהמשך להסכמות בהליכים אחרים שהוגשו לבית משפט זה (בג"ץ 5625/19 חשב (י.ג.ע) שירותי ביקורת פנים נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון – משרד האוצר ), עד ליום 30.6.2020 או עד להחלטת הממונה בעניינו.

2.

ביום 23.1.2020 דחה הממונה את הבקשה לקבלת רישיון למתן שירות בנכס פיננסי (להלן: ההחלטה הראשונה ), ונגד החלטה זו עתר המבקש לבית המשפט לעניינים מינהליים . בצד עתירתו זו הגיש המבקש בקשה למתן צו ביניים שיורה על הקפאת כניסתה של ההחלטה הראשונה לתוקף, שנדחתה (ובהחלטה מיום 7.4.2020 נדחתה בקשת רשות לערער על החלטה זו, בין היתר נוכח חלקה המצומצם של הפעילות הנוגעת לרישיון זה בעסקו של המבקש, ראו בר"ם 1849/20 עאמר נ' מדינת ישראל – רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (7.4.2020) (להלן: בר"ם 1849/20 )) . בהחלטה נוספת מיום 5.5.2020, דחה הממונה

גם את בקשת המבקש לקבלת רישיון בסיסי למתן אשראי וציין כי המבקש נדרש לחדול מכל פעילות של מתן אשראי תוך 30 ימים (להלן: ההחלטה השנייה ). בבסיס שתי ההחלטות בעניינו של המבקש עומד מידע חסוי שהעבירה משטרת ישראל לממונה

לעניין מעורבות המבקש ואחיו (ששימש נושא משרה בעסק) בפלילים, ובכלל זאת בביצוע עבירות הלבנת הון (שלגביו הועברה פרפראזה למבקש בהתייחס למהות החשד).

3.

המבקש עתר גם נגד ההחלטה האחרונה, והדיון בעתירה זו אוחד עם הדיון בעתירה על ההחלטה הראשונה. גם בצד העתירה השנייה הגיש המבקש בקשה לצו ביניים שיורה על עיכוב ביצוע ההחלטה השנייה. עוד יש לציין כי בית המשפט ביקש לעיין, טרם הכרעתו בעתירות, במידע החסוי שאליו הפנה הממונה. בדיון בעתירה ציין בא כוח המבקש כי לעמדתו אין לקיים דיון במעמד צד אחד במידע החסוי ויש לאפשר לו לעיין בראיות כדי להתגונן מפני הטענות. בית המשפט מצא כי "ניתן לשמר את טענות הצדדים למהלך הדיון לאחר שיתקיים פלח ראשון של הדיון במעמד צד אחד" שבגדרו יתרשם מהמידע החסוי שעליו נסמך הממונה (החלטה מיום 31.5.2020). עוד צוין כי העיון במעמד צד אחד כפי שייעשה על ידי בית המשפט ייערך "דרך עיניו של ב"כ העותר [המבקש לפניי – ע' פ']". לאחר הדיון ביקש בית המשפט לבחון שתי נקודות נוספות לגבי החומרים שהוצגו לו, ובהמשך הודיע הממונה כי לאחר בחינת הדברים, לא השתנתה עמדתו (ובעניין זה נמסרו בהמשך הבהרות לבית המשפט).

4.

ביום 23.6.2020 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט א' יקואל ) את שתי העתירות בקבעו כי לא נמצאה עילה להתערבות בהחלטות הממונה, הנטועות היטב במתחם הסבירות. נקבע כי בהחלטות הממונה נדרש האחרון לאזן בין שיקולים שונים ובהם ה פגיעה בחופש העיסוק של מבקש הרישיון, ובכלל זאת אם עסק בעבר במתן שירותי מטבע; העבירות שבהן הורשע וטיבן; חלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות והתיישנות ההרשעות; התנהלותו של מבקש הרישיון ואמינותו . בעניינו של המבקש קבע בית המשפט כי לא נפל פגם באופן איסוף הנתונים על ידי הממונה או במשקל שניתן להם במסגרת שיקול הדעת המסור לו. בהקשר זה צוין כי לממונה נמסר מידע מסווג בעניין מעורבות המבקש בביצוע עבירות פליליות, לרבות עבירות מתחום הלבנת הון; וכי הגם שלא הוגש נגדו כתב אישום, מדובר במידע משמעותי הקשור בטבורו לעיסוקו של המבקש אשר "טרם נס ליחו" ויש לראות בו כראייה מינהלית רלוונטית. אשר לפגיעה הנטענת בזכות הטיעון של המבקש נקבע כי הממונה נימק את החלטותיו ככל האפשר בתנאים הנוכחיים (שבהם ההחלטה מסתמכת בעיקרה על המידע המודיעיני), וכי לאחר שבית המשפט עיין בחומר החסוי – ברי מדוע לא ניתן להציגו למבקש, שקיבל בעניין זה את הפרפראזה המפורטת ביותר שניתן היה להעביר. נוכח דחיית העתירות, הורה בית משפט קמא כי המבקש יחדל מהעיסוקים נושא הדיון בתוך 30 ימים. בנוסף חויב המבקש בהוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך 20,000 ש"ח.

5.

המבקש הגיש ערעור על פסק הדין ובצדו בקשה לעיכוב ביצוע, היא הבקשה שלפניי. בבקשה נטען כי החלטות הממונה פוגעות פגיעה קשה ולא מידתית בחופש העיסוק ובזכות הקניין של המבקש על בסיס מידע שלא ניתנה לו הזדמנות ראויה להתגונן מפניו. נטען כי חוק הפיקוח חדש יחסית, ולפיכך נדרשים קווים מנחים לפרשנותו, בין היתר בנושא המשקל שניתן לתת למידע מודיעיני בהחלטות הממונה מן הסוג הנבחן בהליך דנן. נטען כי בניגוד לקביעות בפסק הדין, לא ניתן ללמוד מהפרפראזה, שנוסחה בכלליות, על מהות העבירות המיוחסות לו, מועד התרחשותן ונסיבות אחרות רלוונטיות להגנה מפני ההאשמות; וכי התוצאה של דחיית בקשתו לקבלת הרישיונות בנסיבות אלו היא קשה במיוחד, בשים לב לכך שלא הוגש נגדו כתב אישום בגין החומר האמור (והוא אפילו לא נחקר לגביו). מטעמים אלה ואחרים נטען כי סיכויי הערעור טובים. אשר למאזן הנוחות טוען המבקש כי הוא עוסק בתחום שירותי המטבע מאז 2012 וכי דחיית הבקשה תפגע קשות בפרנסת ביתו ותביא הלכה למעשה לסגירת העסק. כתוצאה מכך נטען, ייפגעו גם צדדים שלישיים כנושיו של המבקש ולקוחותיו, כמו גם שמו הטוב והמוניטין שצבר. נזקים אלה, כך טוען המבקש – גם אם יזכה בערעור – לא יהיו בני תיקון וממילא לקוחות וספקים עמם הוא עובד יעברו לנותני שירותים פיננסיים אחרים. מנגד, לא ייגרם כל נזק מקבלת הבקשה ועל כך ניתן ללמוד, לטענתו, הן מחידוש הרישיון הזמני שניתן לו בסוף שנת 2019, אף לאחר שהמידע המודיעיני היה מצוי בידי הממונה, הן מהזמן שחלף מהמועד שבו התקבל אצל הממונה המידע מהמשטרה ועד לקבלת ההחלטות בעניינו. לפיכך נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת הבקשה, כפי שאף הוכרע בהחלטה אחרת שיצאה מלפני בית משפט זה בהליך דומה (עע"ם 702/20 א.מ. עומר נכסים והשקעות בע"מ נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 8 (9.2.2020) (להלן: עע"ם 702/20 )). בכל הנוגע להוצאות משפט נטען כי לא היה מקום לזקוף לחובתו את דרך הטיעון בעתירה בפסיקת ההוצאות, וכי מדובר בסכום חריג בהליך שנועד לתקוף החלטה מינהלית, וביתר שאת נוכח מצבו הכלכלי כתוצאה מפסק הדין ובתקופה קשה זו עקב מגפת הקורונה.

6.

בתשובתו מתנגד הממונה לקבלת הבקשה, וסומך את ידיו על קביעות בית משפט קמא בפסק הדין. הממונה טוען כי פסק הדין שינה את נקודת האיזון באופן שמטה את הכף לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע וכי הדברים חשובים במיוחד נוכח ההקפדה המתחייבת בשאלת מתן רישיון פיננסי מקום שבו נפל דופי בטוהר מידותיו של מבקש הרישיון. לגופם של דברים טוען הממונה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, בהעדר עילה להתערבות בהחלטותיו, שנבחנו לעומק על ידי בית המשפט ועולות בקנה אחד עם הוראות חוק הפיקוח. בפרט נטען כי ההסתמכות על המידע המודיעיני מבוססת על כלל הראייה המינהלית (בנפרד מהכללים החלים בדין הפלילי), ואינה מעידה על פגם בהחלטות. עוד נטען כי הפרפראזה שהוצגה למבקש מבטאת איזון ראוי בין השיקולים הרלוונטיים ובהם הצורך להגן על מקורות המידע. אשר למאזן הנוחות נטען כי בשלב הדיוני הנוכחי נוטה הכף לטובת האינטרס הציבורי בכך שמי שנמצא לא ראוי לעסוק במתן אשראי ושירותים פיננסיים אחרים – לא ימשיך לעשות כן. בניגוד למקרה שנבחן בעע"ם 702/20, טוען הממונה, בענייננו ישנו חומר חסוי הקושר את המבקש לפעילות עבריינית עדכנית מהשנים האחרונות, בעלת קשר ישיר לעיסוקיו הפיננסיים (ומכל מקום החלטה זו אינה מחייבת בהליכים אחרים). עוד נטען בהקשר זה כי בגדרי בחינת הבקשות לקבלת רישיונות קיבל המבקש הודעות התראה וכן התקיימו בעניינו שימועים בכתב, ואלה אפשרו למבקש לכלכל את צעדיו ולהיערך לאפשרות כי ייאלץ להפסיק את פעילותו העסקית בתחום הפיננסי. מכל מקום נטען כי הנזק לו טוען המבקש הוא בעיקרו נזק ממוני, ובכך אין כדי להצדיק היעתרות לבקשה. לאחר הגשת התשובה לבקשה לעיכוב ביצוע, הגיש הממונה את החומר החסוי שהוצג לפני בית משפט קמא, ואת פרוטוקול הדיון במעמד צד אחד שהתקיים בנושא זה.

7.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי כך שהחלטת בית המשפט המורה למבקש להפסיק את פעילות עסקו במתן אשראי בתוך 30 ימים, תעוכב עד להכרעה בערעור. כידוע, כלל הוא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים, אלא בכפוף להתקיימותם של שני תנאים מצטברים, המקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות": סיכויי הערעור ומאזן הנוחות (תקנות 42 ו-43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; עע"ם 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין , פסקה 8

(4.8.2014)) . באשר למאזן הנוחות, היא אבן הבוחן המרכזית בבחינת בקשות מעין אלו, על המבקש עיכוב ביצוע להראות כי אם לא תתקבל בקשתו וערעורו יתקבל בסופו של יום – ייגרם לו נזק בלתי הפיך (עע"ם 3243/19 חירבאווי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים , פסקה 7 (6.5.2020)). ראשית ייאמר, כי בעקבות ההחלטה בבר"ם 1849/20, בקשתו של המבקש להקפיא את תוקפה של ההחלטה הראשונה עד להכרעה בעתירה – נדחתה. משכך, האיסור הנובע מהחלטת הממונה על העיסוק בפעולות הקשורות לתחום הרישיון למתן שירות בנכס פיננסי נכנס זה מכבר לתוקף ואיני רואה להורות על שינוי המצב הקיים בעניין זה, לאחר שניתן פסק דין לחובת המבקש ובהינתן הנימוקים שהובילו לדחיית בקשתו לסעד זמני באותו עניין מלכתחילה (שם, פסקה 6).

8.

בחינה שונה נדרשת ביחס לסעד המבוקש בעניין הרישיון למתן אשראי, אשר כפי שציינתי בבר"ם 1849/20 – הפעולות מכוחו הן מרכז פעילותו של עסקו של המבקש (כ-97% מן המחזור הכולל, על פי טענות המבקש). לגבי רישיון זה, לאחר ששקלתי את הטענות מזה ומזה, ולאחר עיון בחומר החסוי שהוגש על ידי הממונה, אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה בעת הזו לטובת המבקש. שלילת האפשרות של המבקש לעסוק במתן אשראי תביא לפגיעה ניכרת בפרנסתו מזה כ-8 שנים, ועלולה לגרום לו לנזקים בלתי הפיכים, אם יתקבל ערעורו (ראו והשוו: עע"ם 702/20, פסקה 8). כמו כן, בענייננו החומר המודיעיני שעליו התבססה ההחלטה לא הביא להגשת כתב אישום נגד המבקש, והוא אף לא נחקר בגין החשדות המתוארים בו (והשוו: עע"ם 1957/20 שיא שי עד בע"מ נ' המפקח על השירותים הפיננסים (7.4.2020)). מבלי שאביע עמדה בטענות המבקש והממונה לגופה של המחלוקת שתעמוד להכרעה בערעור– אני סבור כי להיבט זה משקל מסוים במסגרת הדיונית הנוכחית. בנסיבות האמורות, וכאמור מבלי שאביע עמדה בקשר לסיכויי הערעור, אני סבור כי יש להיעתר חלקית לבקשה לעיכוב ביצוע מטעמי מאזן הנוחות, כמפורט ברישת הדברים.

9.

אשר לעיכוב המבוקש של תשלום הוצאות המשפט, איני סבור כי המבקש הניח עילה להיעתר לבקשתו בעניינן, בהינתן אמת המידה הנוהגת בפסיקתנו לבחינת בקשה לעיכוב ביצוע של חיוב כספי מעין זה ( עע"ם 641/17

איגור נ' משרד הפנים (23.3.2017); עע"ם 3205/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "לב השרון" נ' דבי , פסקה 14 (21.5.2015); עע"ם 4698/11 מדינת ישראל נ' מרכז משען בע"מ , פסקה 3 (22.6.2011)).

אני מקבל אפוא את הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית משפט קמא באופן חלקי, כך שהרישיון הזמני שניתן למבקש לעסוק במתן אשראי יעמוד בעינו עד הכרעה בערעור. בצד האמור, בהינתן מהות הסוגיה העומדת להכרעה, אני מורה כי ערעורו של המבקש ייקבע לדיון במהלך שנת 2020.