עע"מ 5003/08הועדה המחוזית לתכנון ובניה- מחוז תל אביב נ. פלאפון תקשורת בע

זוהי בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ר' רונן), אשר הורה למבקשת, במסגרת הליכי ביזיון בית משפט, לחתום על היתר בניה שיאפשר למשיבה להקים מתקן תקשורת סלולארית.

1.

במוקד הבקשה שלפניי עומד מתקן תקשורת סלולארית בעיר בני ברק, אשר עבורו ביקשה המשיבה 1, חברת פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: פלאפון ), היתר בניה (להלן: ההיתר ). יצוין, כי ההיתר דרוש לשם החלפת מתקן קיים שנבנה ללא היתר ולו הוצא צו הריסה. בהתאם להסדר טיעון בין הצדדים נקבע שצו ההריסה יעוכב עד להסדרת ההיתר למתקן החדש. ביום 12.12.05 הגישה פלאפון בקשה למתן היתר כאמור למשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ובניה בני ברק (להלן: הוועדה המקומית ). הוועדה המקומית סירבה לדון בבקשה למתן ההיתר ועל כן פנתה פלאפון לוועדת הערר המחוזית (להלן: וועדת הערר ). וועדת הערר הורתה על קבלת הערר ועל מתן ההיתר למתקן, זאת בכפוף להמצאת היתר הקמה עדכני מטעם הממונה על הקרינה במשרד להגנת הסביבה. פלאפון המציאה את היתר ההקמה המעודכן לוועדה המקומית, אך זו סירבה לתת את ההיתר.

לפיכך, הגישה פלאפון עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו נגד הוועדה המקומית והמשיב 3, יו"ר הוועדה המקומית, על מנת שבית המשפט יורה על מתן ההיתר. בית המשפט קיבל את העתירה והורה על מתן היתר כאמור (להלן: פסק הדין ).

2.

חרף האמור בפסק הדין עמדה הוועדה המקומית בסירובה למתן ההיתר. לאור זאת, פעלה פלאפון בשני הליכים מקבילים. ראשית, פנתה היא למבקשת, הוועדה המחוזית לתכנון ובניה – תל אביב (להלן: הוועדה המחוזית ) בבקשה כי זו תעשה שימוש בסמכות הנתונה לה לפי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק ) ותורה לוועדה המקומית ליתן את ההיתר. הוועדה המחוזית נעתרה לבקשה והחליטה להשתמש בסמכות שמקנה לה הסעיף ולפעול בנעליה של הוועדה המקומית. הוועדה המחוזית קבעה כי ההיתר יינתן לפלאפון אם זו תעמוד בשלושה תנאים: מתן כתב שיפוי, מתן אישור עדכני מטעם משרד הבטחון והממונה על התעופה האזרחית ועריכת שינויים טכניים שונים בבקשה למתן ההיתר. פלאפון, מצידה, טענה כי לאור פסק הדין אין באפשרות הוועדה המחוזית להתנות את מתן ההיתר בתנאים נוספים.

שנית, פלאפון הגישה בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט (להלן:

הפקודה ) נגד הוועדה המקומית. לאור האמור לעיל, צורפה גם הוועדה המחוזית, חרף התנגדותה, כצד להליך לפי הפקודה. בית המשפט המחוזי קבע כי למרות שהוועדה המחוזית לא הייתה צד להליך במסגרתו ניתן פסק הדין, משבחרה היא ליטול את סמכותה של הוועדה המקומית, הרי שהיא הכפיפה עצמה לפסק הדין. בית המשפט הוסיף וקבע כי הגם שהוועדה המחוזית חייבת להפעיל שיקול דעת מנהלי עצמאי בכל פעולותיה, הרי שמרגע שניתן פסק דין אין היא יכולה לפעול כאילו זה לא ניתן ולהוסיף תנאים למתן ההיתר. כמו-כן, בחן בית המשפט את התנאים לגופם וקבע כי הוועדה המחוזית מושתקת, מכח העקרון של מעשה בית דין, להתנות את מתן ההיתר בתנאים נוספים.

על כן, הורה בית המשפט לוועדה המחוזית לחתום על ההיתר בתוך 14 ימים.

הוועדה המחוזית פנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה, אך בית המשפט דחה את בקשתה. בית המשפט עמד על כך שלפי הפסיקה הנוהגת, במקרים בהם מותנה מתן ההיתר בהפקדת כתב שיפוי אין לעכב את ביצוע פסק הדין, שכן הנזק הצפוי כתוצאה ממתן ההיתר הינו כספי בלבד. בית המשפט הוסיף כי דין דומה צריך לחול על התנאים הנוספים שהציבה הוועדה המחוזית. בנוסף, קבע בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה של פלאפון. זאת, בהתחשב בכך שבמידה והרשויות היו פועלות על-פי פסק הדין, היה ניתן ההיתר זה מכבר. מכל מקום, קבע בית המשפט כי לא ניתן לטעון כי מתן ההיתר יגרום נזק כלשהו, שכן בית המשפט עצמו הורה על נתינתו.

3.

על רקע האמור לעיל, הגישה הוועדה המחוזית ערעור, ולחילופין בקשת רשות ערעור, על החלטת בית המשפט המחוזי. בד בבד, הגישה היא בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה עד למתן ההכרעה בערעור - היא הבקשה שלפניי.

בבקשתה, טוענת הוועדה המחוזית כי בחינתם של סיכויי הערעור ומאזן הנוחות מטה את הכף לטובת עיכוב ביצוע ההחלטה. אשר לסיכויי הערעור, טוענת הוועדה המחוזית כי בהחלטתו של בית המשפט קמא נפלו מספר פגמים המבססים סיכויי ערעור גבוהים. ראשית, לדברי הוועדה המחוזית שגה בית המשפט קמא כאשר הורה על צירופה כצד להליך לפי הפקודה כאשר לא הייתה צד להליך המקורי, וכי צירוף זה נעשה מבלי שניתנה לה הזדמנות לשטוח טענותיה בפני בית המשפט בצורה הולמת. כמו-כן, לשיטתה, כלל לא ניתן לנקוט בהליכי בזיון בית משפט נגד המדינה. שנית, טוענת הוועדה המחוזית כי בית המשפט שגה כאשר קבע כי בהפעלת סמכותה על-פי סעיף 28 לחוק לא הייתה היא רשאית להוסיף תנאים על אלו שנקבעו בפסק הדין. הוועדה המחוזית טוענת כי משבחרה להפעיל סמכותה אזי היא מחויבת להפעיל שיקול-דעת עצמאי תוך בחינת הבקשה להיתר לגופה. לשיטתה, משמעותה של החלטת בית המשפט המחוזי הינה כי הוועדה המחוזית מחויבת ליתן את ההיתר על אף שפלאפון לא עמדה בתנאים מהותיים הקבועים בחוק ובתוכניות המתאר הרלוונטיות. כך למשל, טוענת הוועדה המחוזית כי פלאפון אמנם סיפקה אישורים מטעם משרד הבטחון והממונה על התעופה האזרחית כנדרש על-פי תוכנית המתאר, אולם אישורים אלו ניתנו בשנת 2005, כך שתוקפם פג בנקודת הזמן בה בחנה הוועדה המחוזית את הבקשה למתן ההיתר.

ביחס לשיקולי מאזן הנוחות טוענת הוועדה המחוזית כי מתן ההיתר הינו מעשה בלתי-הפיך באופן מובהק, המצדיק את עיכוב הביצוע. בהקשר זה מוסיפה היא כי בענייננו הבקשה למתן ההיתר נבחנה לגופה לראשונה רק בוועדה המחוזית ועל כן האינטרס הציבורי מחייב כי ההיתר יינתן רק לאחר שיתקיימו כל התנאים המנויים לכך בחוק. בהקשר זה, מציינת היא כי מטרתו של האישור מטעם גורמי הביטחון והתעופה הינה להבטיח שהצבת המתקן הסלולארי במקום המבוקש אינה מסכנת או מפריעה לאינטרס הציבורי בדרך כלשהי. על-כן, לשיטתה, שגה בית המשפט כאשר קבע כי הנזק שייגרם כתוצאה ממתן ההיתר במועד שנקבע הינו כספי בלבד. לבסוף, טוענת היא כי הנזק שייגרם לפלאפון כתוצאה מהעיכוב במתן ההיתר הינו מינימאלי.

4.

פלאפון, מצידה, מתנגדת לעיכוב ביצוע ההחלטה. לטענתה, במקרה דנן פעלו הרשויות באופן הסותר את חובות תום-הלב, ההגינות והיעילות, המצופות מרשות מנהלית, באופן שמצדיק את דחיית הבקשה. מעבר לכך, טוענת היא כי בנסיבות המקרה לא מתקיימים התנאים החריגים המצדיקים את עיכוב ביצועה של ההחלטה. כך, טוענת פלאפון כי סיכויי הערעור הינם נמוכים ביותר, שכן טענותיה של הוועדה המחוזית אינן נתמכות בהוראת דין כלשהי או בפסיקה. בהקשר זה, סומכת פלאפון ידה על החלטת בית המשפט המחוזי להורות על צירופה של הוועדה המחוזית כצד להליך לפי הפקודה ועל הפרשנות שנתן לסמכות הוועדה המחוזית לפי סעיף 28 לחוק. מעבר לכך, טוענת פלאפון לגופם של דברים כי בניגוד לטענת הוועדה המחוזית, הרי שוועדת הערר - שהורתה כזכור על מתן ההיתר – בחנה את הבקשה למתן היתר לגופה, ומצאה כי היא עומדת בתנאים הקבועים בחוק ובתוכנית המתאר. בהקשר זה, מוסיפה היא כי וועדת הערר הינה הגוף המקצועי ובעל המומחיות בבקשות למתן היתר להקמת מתקנים סלולאריים, בעוד שהוועדה המחוזית נעדרת מומחיות כלשהי בהקשר זה. בנוסף, טוענת פלאפון כי התנאים הנוספים שנדרשו על-ידי הוועדה המחוזית אינם מעוגנים בהוראת חוק כלשהי. כך, בין היתר, טוענת היא כי תוכנית המתאר אמנם מתנה את מתן ההיתר בקבלת אישור הממונה על גורמי הביטחון ועל גורמי התעופה, אך אינה קובעת כי יש לחדש אישורים אלו מעת לעת.

עוד טוענת פלאפון כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. לטענתה, אם יעוכב מתן ההיתר ישנו חשש כי לא תוכל לספק למנוייה באזור בני ברק שירות הולם ועל כן ייפגעו הן האינטרסים שלה והן האינטרסים של לקוחותיה. מעבר לכך, טוענת היא כי האינטרס הציבורי מחייב את דחיית הבקשה גם מן הטעם שעיכוב ביצוע ההחלטה ייתן גושפנקא להתנהלותן הבעייתית של הרשויות במקרה דנן. עוד מוסיפה פלאפון כי הוועדה המחוזית לא פירטה די הצורך מהם הנזקים שייגרמו לה, וכי מכל מקום אין מדובר בנזקים בלתי-הפיכים, שכן הבקשה למתן היתר הבניה שהגישה פלאפון נבחנה ואושרה על-ידי הגורם המוסמך, הוא וועדת הערר.

5.

לאחר שעיינתי בתגובה, בבקשה ובהחלטות הערכאות דלמטה, מצאתי - לא בלי היסוס - כי דין הבקשה להתקבל. כידוע, כלל הוא כי מי שזכה בהליך משפטי זכאי לממש את פירות זכייתו באופן מיידי, וכי אין בהגשת ערעור על פסק הדין, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצועו. בהתאם, על הטוען לעיכוב ביצוע להראות כי סיכויי הערעור הינם טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן שאם לא יעוכב הביצוע ייגרם לו נזק בלתי-הפיך (ראו למשל: עע"מ 4538/05 אחים זילברשלג בע"מ נ' דרורי שירותי חשמל בע"מ (לא פורסמה, 16.6.2005); עע"מ 7135/06 איגוד ערים דן לביוב ואיכות הסביבה נ' הוכמן (לא פורסמה, 29.11.2006)). בענייננו, מצאתי כי שיקולים אלו, ובפרט שיקול מאזן הנוחות, מטים את הכף לטובת קבלת הבקשה.

כזכור, הוועדה המחוזית מבקשת להשיג על החלטת בית המשפט המחוזי במסגרת הליך לפי פקודת ביזיון בית המשפט. במוקד הערעור שהגישה הוועדה המחוזית עומדות טענות בעלות אופי משפטי ובכללן טענות הנוגעות למעמדה של הוועדה המחוזית בהליכים לפי הפקודה; לדרך הראויה להשיג על החלטה מסוג זה; ולפרשנות הסמכות המוקנית לוועדה המחוזית מכח סעיף 28 לחוק. בהתחשב באופיין של טענות אלו, הרי שעל פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, אני סבורה כי לא ניתן לקבוע אפריורית שסיכויי הערעור הינם נמוכים במידה כזו שעיכוב הביצוע יהווה אך משום דחיית הקץ עבור הוועדה המחוזית (ראו למשל: ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסמה, 26.2.2007)).

משאלו הם פני הדברים באשר לסיכויי הערעור, עובר עיקר המשקל אל שיקולי מאזן הנוחות (ראו למשל: עע"מ 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים 1989 בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו , פ"ד נו(2) 163, 167 (2001); ע"א 10570/05 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' דביר (לא פורסמה, 8.3.2006)). כפי שטענה פלאפון, התנהגות הרשויות במקרה דנן נראית, על-פניה, בעייתית ביותר. לא זו בלבד שהוועדה המקומית סירבה להפעיל סמכותה לפי חוק לאורך זמן, אלא שהיא המשיכה לעשות כן אף לאחר שניתן פסק דין שהורה לה ליתן את ההיתר. במובן זה, נראה כי לפלאפון אכן נגרם כבר נזק, הגם שלא שוכנעתי כי הוא נזק משמעותי ביותר, כתוצאה מאי-ביצוע פסק הדין במועד. על כן, לכאורה, יש להורות על ביצועו של פסק הדין על-אתר.

ואולם, במסגרת שיקולי מאזן הנוחות שומה על בית המשפט לתת משקל אף לשיקולים של אינטרס הציבור (ראו לעניין זה למשל: בש"א 219/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ , פ"ד מט(5) 284, 289 (1996); ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן (לא פורסמה, 1.12.2005)). במקרה דנן, הצביעה הוועדה המחוזית על כך שלצורך מתן ההיתר על פלאפון לספק אישורים עדכניים מטעם הממונה על הבטחון והממונה על התעופה האזרחית. מטרתם של אישורים אלו הינה להבטיח כי המתקן הסלולארי, במיקומו הנוכחי, אינו מציב כל סכנה לבטיחות הציבור ולאינטרס הציבורי. אכן, ייתכן שבמסגרת הערעור ייקבע כי הוועדה המחוזית אינה רשאית להתנות את מתן ההיתר באישורים אלו. ואולם, לעת הזו, משהתמונה העובדתית באשר לאישורים הדרושים לפי תוכניות המתאר הרלוונטיות אינה נהירה כל צרכה, אני סבורה כי ישנו חשש שמא הקמת המתקן תפגע באינטרס הציבור ובביטחונו. במובן זה, הנזק הצפוי כתוצאה ממתן ההיתר במועד זה עשוי להיות בלתי-הפיך, ומכל מקום אינו נזק כספי בלבד (השוו: עע"מ 1925/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה – הרצליה נ' פרטנר תקשורת בע"מ (לא פורסמה, 28.3.2005); עע"מ 2399/07 הועדה המקומית לתכנון ובניה – כפר סבא נ' פלאפון תקשורת בע"מ (טרם פורסמה, 12.4.2007)). במצב דברים זה, כאשר הנזק שייגרם לפלאפון אינו כה משמעותי והינו אף בר-פיצוי, ובהתחשב בכך שמועד הדיון בערעור נקבע לתאריך קרוב יחסית, מצאתי כי יש לעכב את מתן היתר הבניה.

6.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת. מתן היתר הבניה על-פי החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו מעוכב בזאת עד להחלטה אחרת בערעור.