עע"מ 5289/19 שתית בע"מ נ. עיריית קרית ים

בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט נ' ג'האשן ) בעת"מ 40604-02-19 מיום 31.7.2019.

הרקע לבקשה

1.

בחודש מאי 2018 פרסמה משיבה 1 (להלן: העירייה ) מכרז פומבי לביצוע עבודות קבלן ראשי להקמת מרכז לאמנויות מוזיקה ואודיטוריום עירוני (להלן: המכרז ). לצורך המכרז התקשרה העירייה עם יועץ מקצועי חיצוני (להלן: היועץ המקצועי ), שהיה אמון גם על ניסוח המכרז.

2.

המכרז נוסח כמכרז דו-שלבי, כאשר בשלב הראשון בדקה ועדת המכרזים את עמידת המציעים בתנאי הסף של המכרז. בשלב השני פתחה ועדת המכרזים אך ורק את הצעות המחיר של המציעים שהצעותיהם עמדו בתנאי הסף. בהתאם לכך, הצעת מחיר של מציע אשר לא עמד בתנאי הסף לא נפתחה כלל על ידי ועדת המכרזים.

3.

תנאי הסף של המכרז כללו תנאי של "רמה מקצועית וניסיון מוכח" (להלן: תנאי הניסיון הקודם ). בהתאם לתנאי הניסיון הקודם, נדרש המציע להיות בעל ניסיון קודם בהקמת שני פרויקטים, בעלי מאפיינים שפורטו בתנאי המכרז, כאשר ההיקף הכספי של כל אחד מהפרויקטים לא פחת מ-35 מיליון ש"ח. כן הובהר, כי על מנת לעמוד בתנאי הניסיון הקודם, נדרש המציע להראות כי ביצע את הפרויקטים האמורים "כקבלן ראשי ובכלל זה קבלני מערכות שמשו כקבלני משנה שלו ומטעמו בפרויקט".

4.

ביום 26.7.2018 נפתחה תיבת המכרזים, אשר הכילה שש מעטפות של משתתפי המכרז, בהן היו מסמכי המכרז שהוגשו והצעותיהן הכספיות שנותרו חתומות, וכן מעטפה נוספת ובה אומדן הפרוייקט. בהתאם להליך הבחינה שנקבע למכרז, מעטפות הצעת המחיר ומעטפת האומדן הוחזרו לתיבת המכרזים. בהמשך, העבירה ועדת המכרזים את החומר ליועץ המקצועי, לצורך בדיקת עמידתם של המציעים בתנאי הסף. לאחר הליך השלמת מסמכים מכלל המציעים, ניתנה ביום 9.8.2018 חוות דעתו של היועץ המקצועי ביחס לעמידת המציעים בתנאי הסף. במסגרת חוות דעתו קבע היועץ המקצועי כי משיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף במכרז, שכן היקפו הכספי של אחד הפרויקטים שהוצגו על ידה לשם הוכחת עמידתה בתנאי הניסיון המוקדם נמוך מ-35 מיליון ש"ח. היינו היקף הפרויקט ("פארק מדעי החיים") עמד על 64 מיליון ש"ח, אולם 34 מיליון מתוכם שולמו לקבלני משנה שנבחרו ומונו על ידי מזמין העבודה ולא על ידי הקבלן הראשי. משכך, המליץ היועץ המקצועי לפסול את הצעתה של משיבה 2 ושל מציעה נוספת (חברת קן התור בע"מ). ביחס ליתר ההצעות קבע היועץ המיוחד כי הן מקיימות אחר תנאי הסף שנקבעו במכרז.

5.

ואכן, לאור חוות דעתו של היועץ המקצועי, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של משיבה 2 וחברת קן התור בע"מ בשל אי עמידתן בתנאי הסף של המכרז, ופתחה את הצעות המחיר של המציעים האחרים שעמדו בתנאי הסף. בשלב פתיחת הצעות המחיר התברר כי ההצעה של משיבה 3 היא ההצעה הכשרה הזולה מבין כל ההצעות וההצעה הזולה ביותר אחריה היא ההצעה של המבקשת. כן התברר כי הצעתה של משיבה 3 נמוכה בכ-13 מיליון ש"ח מהאומדן.

6.

ביום 10.8.2018, יום לאחר פתיחת הצעות המחיר על ידי ועדת המכרזים, פנתה משיבה 2 לעירייה וביקשה לזמנה לפני ועדת המכרזים. זאת על מנת להבין את הסיבה בגינה לא נפתחה הצעת המחיר שלה. ביום 4.9.2018 השיב היועץ המשפטי של העירייה (להלן: יועמ"ש העירייה ) כי הצעתה לא נפתחה מכיוון שהיא אינה עומדת בתנאי הניסיון הקודם. ביום 12.9.2018 פנה בא-כוח משיבה 2 לעירייה וטען כי היא עומדת בתנאי הניסיון הקודם ושב וביקש להופיע לפני ועדת המכרזים.

7.

ביום 13.9.2018 התכנסה ועדת המכרזים על מנת לדון בטענות משיבה 2 והחליטה על זימונה לשימוע אשר התקיים ביום 15.10.2018. לפני הוועדה הונחו שתי חוות דעת: חוות דעתו של היועץ המקצועי, שסבר כאמור כי ההצעה אינה מקיימת את תנאי הניסיון הקודם, וחוות דעתו של יועמ"ש העירייה, אשר סבר כי ההצעה מקיימת אחר תנאי הניסיון הקודם ועל כן יש לבטל את פסילתה. נוכח שתי חוות הדעת המנוגדות, הסמיכה ועדת המכרזים את יועמ"ש העירייה לפנות לקבלת חוות דעת משפטית חיצונית נוספת. לצורך חיבור חוות הדעת הנוספת פנתה ועדת המכרזים לפרופ' עומר דקל.

8.

ביום 29.11.2018 התקבלה חוות דעתו של פרופ' דקל, אשר חיווה דעתו כי דין הצעתה של משיבה 2 להיפסל, שכן היא אינה עומדת בתנאי הניסיון הקודם. מעבר לכך, ציין פרופ' דקל שני טעמים נוספים המצדיקים, לשיטתו, את פסילת הצעתה של משיבה 2. הראשון, העובדה שההצעה הראשונית שהגישה משיבה 2 הייתה חסרה באופן קיצוני, דבר המשקף חוסר רצינות ואף זלזול בוועדת המכרזים ובהליך המכרזי. השני, העובדה שבמסגרת השלמת המסמכים צירפה משיבה 2 המלצות אשר חלקן ניתנו לאחר המועד האחרון להגשת הצעות במכרז. נוכח חוות דעתו של פרופ' דקל, חזר בו יועמ"ש העירייה מעמדתו המקורית והצטרף לעמדה לפיה יש לפסול את הצעתה של משיבה 2. ביום 24.12.2018 התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת והחליטה לאמץ את חוות דעתו של פרופ' דקל ולפסול את הצעתה של משיבה 2. לאחר פסילת ההצעה, דנה ועדת המכרזים במחירי ההצעות הכשרות והכריזה על הצעתה של משיבה 3 כזוכה במכרז, בשל העובדה שהייתה ההצעה הזולה ביותר.

9.

בעקבות החלטת ועדת המכרזים הוגשו שלוש עתירות לבית המשפט לעניינים מנהליים, בהן נטען כי דין בחירתה של ועדת המכרזים במשיבה 3 כזוכה במכרז להתבטל, מכיוון שמדובר בהצעה גרעונית. כמו כן, משיבה 2 תקפה את החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה והמבקשת טענה כי יש להכריז עליה כזוכה במכרז, בהיותה ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות הכשרות, ולחלופין עתרה להחזרת הדיון לוועדת המכרזים.

10.

ביום 11.6.2019 ניתן פסק דין בעתירת משיבה 3, שנתן תוקף להסכם אליו הגיעו כל הצדדים לפיו הצעתה של משיבה 3 תיפסל, בהיותה הצעה גרעונית. ביום 30.6.2019, לאחר הגשת תשובת העירייה, ביקשו העירייה ומשיבה 2 מבית המשפט כי ייתן תוקף להסכם אליו הגיעו, לפיו תבוטל החלטת ועדת המכרזים בדבר פסילת הצעתה של משיבה 2 והדיון ישוב אל ועדת המכרזים.

11.

לאחר קיום דיון, ביום 31.7.2019 ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. תחילה דחה בית המשפט את בקשת העירייה ומשיבה 2 לאישור הסדר הפשרה אליו הגיעו, בקבעו כי הסדר זה לא אושר על ידי ועדת המכרזים, כנדרש, אלא על ידי גורמים אחרים בעירייה. כן נקבע כי הסדר הפשרה פוגע בצדדים שלישיים, היינו המבקשת, וכי החלטת העירייה אינה סבירה וראויה להיפסל.

12.

באשר לעתירתה של משיבה 2, בחן בית המשפט את עמידתה בתנאי הניסיון הקודם וקבע כי בפרויקט מדעי החיים, הפרויקט שבמחלוקת, יש להוסיף את היקף העבודות של קבלני המשנה ועל כן משיבה 2 עמדה בתנאי סף זה. באשר לעילת הפסילה השנייה אותה ציין פרופ' דקל בחוות דעתו – הגשת הצעה בחסר ואי השלמת מלוא המסמכים הדרושים – קבע בית המשפט כי יש להחזיר את הדיון בעילה זו לוועדת המכרזים, שכן למשיבה 2 לא ניתנה זכות הטיעון לגביה.

על פסק דין זה הגישה המבקשת ערעור, ולצדו הבקשה שלפנַי, בגדרה עתרה לסעד זמני המורה לעירייה להימנע מהמשך הליכי המכרז ובכלל זה מכינוס ועדת המכרזים לצורך הכרעה בהצעת משיבה 2 עד להכרעה בערעור.

טענות הצדדים

13.

המבקשת טוענת כי מכיוון שמדובר במכרז לביצוע עבודות בנייה, הלכה היא כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת מבקש הסעד הזמני. מעבר לכך, נטען כי גם האינטרס הציבורי ועקרון השמירה על הקופה הציבורית מצדיקים היעתרות לבקשה, וכן העובדה שהעירייה הסכימה זה מכבר לעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בעתירות שהוגשו לפני בית המשפט לעניינים מנהליים. ביחס לסיכויי הערעור טענה המבקשת כי אלה טובים מאד ובכל מקרה לא ניתן לקבוע, בשלב זה, כי טענותיה במסגרת הערעור משוללות יסוד.

14.

העירייה מצדה סברה כי יש לדחות את הבקשה לסעד זמני, מכיוון שהיא הוגשה טרם זמנה. מעבר לכך, נטען כי הבקשה למתן סעד זמני נגועה בחוסר ניקיון כפיים, שכן המבקשת לא ציינה במסגרת הבקשה כי העירייה השיבה לפנייתה בבקשה לעכב את הליכי המכרז עד להכרעה בערעור. לגופם של דברים טענה העירייה כי ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך רק במצב דברים בו משיבה 2 תזכה במכרז ותחל בביצוע העבודות בשטח. אולם מדובר, לשיטת העירייה, באפשרות תיאורטית ורחוקה, שאינה מצדיקה עיכוב הליכי המכרז בשלב זה. כן טענה העירייה כי סיכויי הערעור נמוכים. משיבה 2 טענה אף היא כי הערעור לוקה ופגום בהיותו תיאורטי ומוקדם מדי. בנוגע למאזן הנוחות נטען כי למרות שמדובר במכרז תשתיות, התעלמה המבקשת מהשלב בו מצוי המכרז. שעה שטרם הוכרז זוכה במכרז, המשך הליכי המכרז אינם צפויים לגרום למבקשת נזקים כלשהם ובוודאי לא נזק בלתי הפיך. עוד טענה משיבה 2, בדומה לעירייה, כי סיכויי הערעור נמוכים, שכן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מנומק ומבוסס כדבעי.

דיון והכרעה

15.

לאחר בחינת פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים וטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

16.

בבואו להכריע בשאלה האם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני, על בית המשפט להשתכנע כי סיכויי הערעור הלכאוריים טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המבקש, במובן זה שאם לא יעוכב ביצוע פסק הדין יהיה קושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו (ראו למשל: עע"ם 254/16 עיריית רמלה נ' א.ג.ו. נכסים בע"מ , פסקה 18 (17.4.2016)). שני תנאים אלה מקיימים ביניהם "מקבילית כוחות", במובן זה שניתן להקל בתנאי אחד כאשר משקלו של האחר משמעותי בנסיבות העניין (עע"ם 9897/17 א.ש. אלפא נכסים בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה , פסקה 12 (11.1.2018)). על פי הפסיקה, הדרישה להוכחת מאזן הנוחות היא המרכזית מבין שני התנאים הללו (עע"ם 2042/13 בביאן נ' חברת דואר ישראל בע"מ (5.5.2013); עע"ם 424/11 שלג לבן (1986) בע"מ נ' עירית אשדוד (27.1.2011)). כמו כן, בערעור מנהלי נדרש בית המשפט להתייחס במסגרת מאזן הנוחות גם להשלכות הבקשה למתן סעד זמני על האינטרס הציבורי (ראו: עע"ם 8383/15 אלפא אפיקים ייעוץ והדרכה בע"מ נ' ועדת המכרזים – מכרז פומבי 21/2015 , פסקה 8 (11.1.2016)).

17.

במקרה דנא, לא עלה בידי המבקשת להראות כי מאזן הנוחות נוטה בשלב זה לטובתה. ככלל, במכרז שעניינו עבודות בנייה או תשתית, להבדיל ממכרז למתן שירותים, תגבר הנטייה להיענות לבקשות למתן סעדים זמניים לתקופת הערעור (ראו: עע"ם 3377/19 שותפות שפיר מר-טר רציף 21 נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ , פסקה 9 (29.5.2019)) . אולם, אין מדובר בסוף פסוק וייתכנו נסיבות המצדיקות את דחיית הבקשה לסעד זמני, גם כאשר מדובר במכרז שעניינו עבודות בנייה. זאת כאשר בית המשפט השתכנע כי נזקיו של מבקש הסעד ניתנים לריפוי באמצעות פיצוי כספי, ככל שערעורו אכן יתקבל (ראו: עע"ם 4130/13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סח'נין , פסקה 11 (25.7.2013) ). בענייננו, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ועדת המכרזים נדרשת לשוב אל המדוכה ולבחון את החוסר במסמכים של משיבה 2 עליו עמד פרופ' דקל בחוות דעתו. המבקשת לא הצביעה כיצד המשך ניהול הליכי המכרז צפוי לגרום לה נזק, מקל וחומר נזק בלתי הפיך. זאת להבדיל מתרחיש, תיאורטי בשלב זה, בו הצעתה של משיבה 2 תוכרז כזוכה וזו תחל עבודות בשטח. בתרחיש זה יש יסוד לסברה כי מאזן הנוחות ייטה לטובת המבקשת. אולם, על מנת ליתן מענה לחשש זה, די בהקדמת שמיעת הערעור.

18.

שיקול נוסף המטה את הכף אל עבר דחיית הבקשה הוא האינטרס הציבורי. כידוע, החלטה בבקשה למתן סעד זמני במסגרת ערעור שעניינו מכרז מחייבת מתן משקל משמעותי גם לאינטרס הציבורי העשוי להיפגע כתוצאה מהיענות לה (ראו: עע"ם 7141/12 אבני הרצוג שועלי אלגז את גורביץ ושות' נ' יפה נוף תחבורה (14.10.2012)). בענייננו, עסקינן במכרז להקמת מרכז לאמנויות מוזיקה ואודיטוריום עירוני אשר פורסם לפני למעלה משנה. בנסיבות אלה, עיכוב הליכי המכרז, אף אם בסופו של יום יתקבל ערעורה של המבקשת, נוגד את האינטרס הציבורי שבסיום הליכי המכרז ותחילת עבודות הבנייה בהקדם האפשרי.

19.

מאחר שלא מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, אינני רואה מקום להידרש לסיכויי הערעור.

סוף דבר, הבקשה למתן סעד זמני נדחית. המבקשת תישא בהוצאות משיבות 1 ו-2 בסך של 5,000 ש"ח, לכל אחת מהן.

המזכירות תקבע את שמיעת הערעור בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן .