עע"מ 5333-23 עע"מ 5333-23

1.בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כבוד השופט סג"נ א' ביתן), בעת"מ 20554-05-23 מיום 06.07.2023. במסגרתו, נדחתה עתירת המבקשים להורות על ביטול הליכי בחירת מגרשי מגורים ספציפיים, בגדרי מכרז בד/415/2021 של רשות מקרקעי ישראל והרשות להסדרת התיישבות הבדואים בנגב, לשיווק מגרשים לבניה נמוכה למגורים בשכונה 11 שבישוב ערוער שנגב (להלן גם: המכרז). יוסבר, כי בגדרי המכרז קיים מנגנון המפלח את המתחם לאזורים לפי שיוך משפחתי (להלן: מבננים), כדי להתאימו לאופי המגורים המקובל בחברה הבדואית.

בעתירתם, הלינו המבקשים הן על עצם ואופן חלוקת המתחם מושא המכרז למגרשים ולמבננים לפי שיוך משפחתי; הן על ההגבלה הנובעת מכך, המחייבת אותם ואת יתר משתתפי המכרז לבחור מגרש רק מתוך המגרשים שבמבנן שהוקצה למשפחתם. הדבר מהווה, לשיטתם, התנהלות פסולה ואסורה של רשויות המדינה. עוד הוטעם, כי מסמכי המכרז קובעים שחלוקת מתחם המגרשים תעשה לפי ייחוס שבטי ולא משפחתי. בנוסף נטען כי ההחלטה על המבננים המשפחתיים התקבלה על-ידי גורם אחד ויחיד מטעם גורמי רשויות המדינה, בהליך לא ידוע, ללא תיעוד וללא פיקוח, ובניגוד לכללי המינהל התקין. עוד נטען, כי שיוך המגרשים למשפחות השונות נעשה באופן שרירותי, לא שוויוני, וללא שיתוף ראוי של משתתפי המכרז. על יסוד כל אלה נטען כי בסופו של דבר החלטת גורמי המדינה צמצמה את אפשרויות הבחירה של המבקשים שלא כדין, ומשכך יש לבטלה.

2.לאחר שנתן דעתו לטענות הצדדים בכתב ובעל-פה ונדרש לתנאי המכרז וקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל, דחה בית המשפט את העתירה חרף העובדה ש"התהליך עצמו איננו חף מפגמים" משנמצא כי בנסיבות העניין "אין מקום לעצור את מימוש המרכז". כך בתמצית ועתה בהרחבה.

בפתח הכרעתו, ציין בית המשפט המחוזי כי "בדרך כלל, במכרז לשיווק מגרשים הכולל מרכיב של הגרלה, ההגרלה הינה על סדר בחירת המגרשים, וכל זוכה רשאי לבחור כל מגרש מבין כלל המגרשים המשווקים במכרז. המכרז כאן שונה. בהתאם לתנאיו, לאחר קביעת הזוכים במכרז, כלל המגרשים שבמכרז מחולקים לקבוצות, והזוכים השונים רשאים לבחור, לפי התור שהגרילו, מגרש מבין המגרשים שבקבוצה המיועדת להם". אחר דברים אלה נדרש בית המשפט להוראת סעיף 5 למכרז, בו נקבע כי "לאחר ביצוע ההגרלה, רמ"י ורשות הבדואים יקבעו מתחמי מגורים לפי חלוקה שבטית חמולתית ברוח פרק משנה 6.4 לקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל. גודל המתחם ומיקומו ייקבע לפי מספר הזוכים מאותה המשפחה. סדר בחירת המגרשים בתוך המתחם ע"י הזוכים יהיה כסדר עלייתם בגורל בהגרלה שתקבע מי יהיו הזוכים. הראשון שיעלה בהגרלה יהיה הראשון לבחור מגרש, השני שיעלה בהגרלה יבחר מבין המגרשים שטרם נבחרו במתחם שיועד למשפחה אליה משתייך הזוכה וכיו"ב"; ולהוראות פרק משנה 6.4 לקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל, ובפרט סעיף 6.4.2 הקובע כי "ככלל – יוקצה מגרש למבקש שלו קיימת זיקה שבטית או חמולתית למאוכלסים בשכונה או במתחם שבה נמצא המגרש המבוקש. על פי כלל זה אף רשאית ועדת האכלוס להימנע מהקצאת המגרש למי שאין לו זיקה כאמור", תוך שהובהר כי "הסדר מיוחד זה של בחירה לפי קבוצות משפחתיות, החל על הקצאת קרקע לבדואים בנגב, מתאים עצמו לצורת החיים הבדואית המסורתית של מגורים בריכוזים משפחתיים, הסגורים בפני מי שאינם שייכים למשפחה המורחבת. והוא נועד להגשים את המטרה לשמה מוקצים מגרשי בניה לבדואים בנגב בתנאים מטיבים מופלגים".

ודוק, בית המשפט הבהיר כי הסדר זה אינו חף מקשיים אך קבע כי "במציאות הקיימת, אין כל דרך לשווק מגרשים בישובים הבדואים מבלי לבצע חלוקה לקבוצות מגרשים לפי משפחות [...] על רקע זה, הוראות המכרז מסמיכות את רמ"י ורשות הבדואים לחלק את מתחם מגרשי המכרז למתחמי משנה, לפי שיוך קבוצתי של הזוכים [...] ומגבילות את אפשרות הבחירה של הזוכים למגרשים הכלולים במתחם שיועד לקבוצה שלהם". זאת, הגם ש"עורך המכרז איננו מבחין בצורה ברורה בין המושגים 'שבטית', 'חמולתית' ו-'משפחה'".

3.עוד נפסק, כי "הכלל הוא, שמי שמעונין לתקוף תנאי במכרז צריך לעשות זאת בשלב מוקדם, טרם השתתפותו במכרז ובוודאי שקודם להכרזת התוצאות. ההשתתפות במכרז כמוה כקבלת תנאי המכרז, ומי שמשתתף במכרז איננו רשאי לתקוף את תנאי המכרז בדיעבד [...; המבקשים] השתתפו במכרז ואף זכו באפשרות לבחור מגרש במסגרתו, ועל כן הם מושתקים מלטעון נגד סמכות הרשות לקבוע מתחמי מגרשים לפי משפחות, המופיעה במסמכי המכרז. כך שגם מבחינה פרוצדורלית, דין טענת [המבקשים] בנושא זה, להידחות".

4.טרם סיום בית המשפט המחוזי הבהיר, כי הגם "שיש ממש בטענות [המבקשים] על אופן תיעוד תהליך קביעת המבננים ועל הדרג שאישר את תכנית המבננים", בפרט "נוכח טיב המכרז וחשיבות נושאו [אין] לבטל את החלטות הרשות ואת מה שהתפתח בעקבותיהן, ויש לאפשר את המשך מימוש המכרז". את קביעתו זו תמך בית המשפט בדוקטרינת הבטלות היחסית; במטרת החלוקה למבננים שנועדה להתאים את הבנייה לאורח החיים של האוכלוסיה הבדואית; ועל יסוד תיעוד שהגיש מנהל מרחב ערוער ברשות הבדואים, בכל הנוגע לעבודת המטה שבוצעה בהקשר זה אצל גורמי המדינה השונים. ובהמשך לכך קבע כי: "הרושם שהתקבל [הוא] שהנתונים, האילוצים והשיקולים המשפיעים על קביעת המבננים, רבים ומורכבים, ומשימת קביעת המבננים הינה מלאכת מחשבת עדינה, כמעין סידור קוביה הונגרית. ושעל רקע כל אלה, מנהל המרחב פעל בענייניות, על יסוד היכרותו את המציאות ואת הרגישויות הכרוכות בנושא, תוך שקילת השיקולים הרלוונטים וקבלת החלטות שיאפשרו בסופו של דבר את מימוש המכרז הלכה למעשה. המדינה הצהירה, שבמשך עשרות שנים, בהקצאת מגרשים בפטור ממכרז לאוכלוסיה הבדואית, שיבוץ המגרשים נעשה על ידי רכזי הישוב, המכירים את היישוב ואת מרקם החיים בו. מטבע הדברים, המשקל שניתן לעמדתו של מנהל המרחב בנסיבות כאלה הוא משמעותי. ויש להניח שאם בזמן אמת הדברים היו מוצגים לפני דרג בכיר יותר, הם היו מאושרים. סיכומם של דברים בהקשר זה הוא, שמבחינה מהותית, ההחלטה שהתקבלה בנושא המבננים הינה החלטה ראויה, המצויה בגדר סמכותה של הרשות בהתאם למסמכי המכרז".

בית המשפט נתן דעתו גם לפגיעה החמורה שתגרם ליתר המתמודדים במכרז אם תתקבל העתירה, בציינו כך: "לא ניתן להתעלם מהעובדה ש- 182 מתוך 198 הזוכים במכרז בחרו לעצמם מגרשים מתוך המבננים שהוקצו למשפחותיהם. העובדה ש-24 מתוך 182 הזוכים שבחרו לעצמם מגרשים, ביקשו בהמשך להצטרף לעתירה כעותרים, אינה משנה את התמונה. בפועל, הם בחרו לעצמם מגרשים ושילמו את התשלום הכרוך בכך. [...] יוזכר, שלפי דיווח ב"כ ה[המשיבים], 109 מהזוכים שבחרו מגרשים וצורפו כמשיבים לעתירה, סרבו לחתום או לקבל את מסמכי העתירה ואיש מכלל המשיבים שצורפו לעתירה (מלבד אלה שביקשו להצטרף לעתירה כעותרים) לא הגיב לעתירה, בשום צורה. ומנגד, כל הקבוצה שביקשה להצטרף לעתירה יוצגה על ידי באי כח ה[המשיבים] המקוריים. לכך יש להוסיף, שהזוכים שבחרו מגרשים, שילמו את החלק הארי של מחיר המגרש. החלק האחרון של התשלום אמור להתבצע בימים אלה. ובתוך פרק זמן קצר עבודות הפיתוח בשכונה צפויות להתחיל. עצירת המהלך והחזרת המכרז לשלב של קביעת המבננים ובחירת המגרשים, תפגע באנשים רבים שבחרו מגרשים, שילמו את תמורתם והם מעוניינים להתקדם בתהליך בניית בתיהם. ותיצור מהומה רבתי, שקשה לחזות כיצד בדיוק היא תתפתח, אולם ברור שטוב לא יצא מזה. במצב דברים כזה, יש סיכוי לא מבוטל שהפרויקט כולו יגווע או למצער ייעצר לתקופה ממושכת. והאינטרסים של קבוצת הזוכים המעוניינים לממש את זכייתם, הישוב בו אמורה לקום השכונה החדשה, ומדינת ישראל, ייפגע בצורה משמעותית. מנגד, ל[מבקשים] ניתנה אותה האפשרות כמו כל הזוכים האחרים, לבחור מגרש מבין המבננים שיועדו למשפחותיהם והם סרבו לכך משיקוליהם. [המבקשים] לא ציינו בעתירתם במה המגרשים שהוצעו להם לבחירה שונים מהמגרשים האחרים, וגם לא ציינו מבנן מסוים אחר שממנו הם היו מעוניינים לבחור מגרש. כידוע, במכרזים הכרוכים בהגרלה, גם כשמדובר במכרז רגיל, המאפשר בחירה מבין כלל המגרשים המוצעים, לא כל זוכה מקבל בדיוק את המגרש שהוא היה מעונין לקבל".

5.בהינתן כל האמור נקבע, כי "במבט כולל על מכלול הנתונים הנוגעים לענין, ובעיקר בהתחשב, בטיב הפגמים שנפלו בתהליך; בעובדה שאין המדובר בהחלטה הכרוכה באי חוקיות או בחוסר סמכות; בהלך הרוח של המעורבים בהחלטה, שהניחו שהם פועלים בדרך ראויה; בטיב הפגיעה שנגרמה ל[מבקשים] ולאינטרס שמירת התקינות המנהלית; ובאינטרסים המעורבים העלולים להיפגע מההחלטה; הכף נוטה בבירור לעבר אישור המשך מימוש המכרז". אחר דברים אלה עתירת המבקשים נדחתה תוך חיובם בהוצאות בסך כולל של 30,000 ש"ח.

6.על פסק דין זה הוגש ערעור ולצדו הבקשה שלפניי. בגדרה התבקש סעד זמני לתקופת הערעור המורה למשיבות 2-1 "לחדול מכל פעולה הקשורה בחלוקה או בחירה של מגרשים במסגרת מכרז 415/2021 לשווק מגרשים בשכונה 11 בישוב ערערה בנגב; לחדול מכל פעולה הקשורה בחתימת הסכמים בקשר עם המכרז, לרבות הסכמי פיתוח; לחדול מכל פעולה הקשורה בהשבת כספים או גביית כספים בקשר עם המכרז [...]". בבקשה נטען כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים, או למצער די בהם כדי להצדיק היעתרות לבקשה למתן סעד זמני, נוכח השגיאות שנפלו בפסק הדין, שהתעלם, או לכל הפחות לא נתן משקל מספק, לטענותיהם המוצקות של המבקשים בנוגע לפגמים שנפלו בהליך כולו. בקשר למאזן הנוחות נטען כי "אין ולא יכול להיות ספק כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשים [מ]אחר [ש]דחיית הבקשה, אשר משמעותה הנה כי הליכי המכרז ימשכו כסדרם, תסב למבקשים נזק בלתי הפיך". עוד נטען בהקשר זה כי לרשויות המדינה לא ייגרם כל נזק מעיכוב הליכי המכרז, שהחלו בשנת 2021, עד לבירור הערעור, וכי ליתר הזוכים במרכז ניתנה ההזדמנות להצטרף להליך כמשיבים או כעותרים.

דיון והכרעה

7.כידוע, נקודת המוצא היא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א- 2000 (להלן: התקנות)). בצד זאת, בית המשפט רשאי, במקרים חריגים, להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה או על מתן סעד זמני (לפי תקנה 43(ב) לתקנות). זאת ועוד נפסק, כי על המבקש סעד זמני בערעור להוכיח התקיימותן של שתי אמות מידה מרכזיות – סיכויי ערעור טובים ומאזן נוחות שנוטה לטובתו (עע"מ 824/23 לשכת עורכי הדין בישראל נ' ארז פסקה 5 (08.07.2022)).

8.במקרה דנן, המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח את קיומן של אמות המידה הנדרשות למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור, ומשכך דין הבקשה להידחות.

9.אשר לסיכויי הערעור יצוין, במידת הזהירות המתבקשת בשלב מקדמי זה, כי בפני המבקשים משוכה גבוהה. מבלי להידרש לשלל טענותיהם, די אם אזכיר שני דברים הקשורים בסיכויי הערער דנן. דבר ראשון, את ההלכה הנודעת שנקבעה בבג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48 (1982) בקשר עם טענותיהם ביחס למכרז ותנאיו; לפיה, מי ששתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאי. דבר שני, את סמכותה הרחבה והמפורשת של משיבה 2 להסדיר את התיישבותם של הבדואים בנגב, שהיא רשאית להפעיל בהתאם לשיקול הדעת השלטוני, בכפוף למגבלותיו (בג"ץ 1053/21 עיריית רהט נ' רשות מקרקעי ישראל ואח', פסקאות 18-14 (08.06.2022)).

10.בנוסף, המבקשים כלל לא עמדו בנטל המרכזי שהונח לפתחם, והוא להוכיח שמאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת בקשתם. בקשתם לוקה בחסר בהקשר זה. כך, בבקשה לא הובהר כיצד ייגרם למבקשים נזק בלתי הפיך, או אפילו נזק משמעותי, אם לא תתקבל בקשתם, חרף טענתם כי אלו פני הדברים. כאמור לעיל, כל שצוין בהקשר זה הוא לעיל ש"אין ולא יכול להיות ספק כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשים [מ]אחר [ש]דחיית הבקשה, אשר משמעותה הנה כי הליכי המכרז ימשכו כסדרם, תסב למבקשים נזק בלתי הפיך" (סעיף 10 לבקשה). המבקשים סתמו ולא פירשו. לאמיתו של דבר, טענותיהם במישור מאזן הנוחות נטענו בעלמא ומבלי שהועמדה תשתית ראייתית לקיומו של נזק מוחשי, לא כל שכן בלתי הפיך, שעשוי להיגרם להם אם תדחה בקשתם. בתוך כך, אין בידי לקבל את הנחת המבקשים באשר לנזקים שעלולים לבוא על רשויות המדינה והקופה הציבורית או על יתר הזוכים במרכז, אם בקשתם תתקבל. זאת בשים לב להיקף הפרויקט, השלב המתקדם בו הוא נמצא ומספר המעורבים בעניין, כעולה ממספר המשיבים בהליך זה. עוד אוסיף ואעיר, כי טענות המבקשים בקשר עם מאזן הנוחות הן, בעיקרו של דבר, טרוניות על אודות התנהלות משיבי המדינה; שלשיטת המבקשים יצרו מצב של מעשה עשוי, משהחישו צעדיהם לאחר שהוגשה העתירה לבית משפט קמא. אולם, וכפי שציינתי לעיל, מהשתלשלות הדברים דומה כי דווקא המבקשים הם אשר הובילו לכדי מעשה עשוי בהתנהלותם, בשים לב למועד בו העלו טענותיהם לראשונה.

11.הבקשה נדחית בזאת. המבקשים יישאו בהוצאות לטובת אוצר המדינה בגין בקשתם בסך של 3,000 ש"ח.