עע"מ 5381-23 עע"מ 5381-23

השופט א' שטיין:

1.הערעור שלפנינו נסוב על אשר אירע במכרז לתחזוקה שוטפת, שדרוג והקמה של גינות, שפרסמה עיריית באר יעקב (להלן, בהתאמה: המכרז והעירייה). חלקו הרלבנטי של המכרז הכיל רשימת פריטים שהמציעים נתבקשו לספקם לעירייה, כאשר כל מציע ומציע נדרש לנקוב בשיעור הנחה אחיד ביחס לכל פריט ופריט. המשיבה, חברת וייס יוסי – הנדסה חקלאית (2013) בע"מ (להלן: חברת וייס או וייס), הציעה הצעה שנתבררה כאטרקטיבית מכל הבחינות למעט אחת: שיעור ההנחה שננקב על ידה הוריד את שכרם היומי של העובדים הלא מקצועיים ל-210 ש"ח אל מתחת לשכר מינימום של 228 ש"ח. מטעם זה ובעקבות הליכים שונים, שאינם משליכים על הכרעתנו בערעור דנן, החליטה ועדת המכרזים כי המערערת, חברת פורום שתיל בע"מ (להלן: חברת שתיל או שתיל), היא זאת שזוכה במכרז, למרות ששיעור ההנחה שהציעה וייס היה גבוה מזה שננקב על ידי שתיל.

2.במסגרת העתירה שהגישה וייס נגד החלטה זו, קבע בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 26788-07-22 (השופט ע' עאסי), כי ועדת המכרזים טעתה. זאת, מאחר שחברת וייס – כמו חברת שתיל וכשאר משתתפי המכרז – נטלה על עצמה התחייבות מפורשת, המגובה בבטחה כספית, שלא לשלם לעובדיה שכר שנופל משכר המינימום, ומאחר שהתחייבות זו היתה בת-ביצוע לאור הרווחים שחברת וייס צפויה להפיק במסגרת החוזה נשוא המכרז. בהחליטו כך ביום 4.7.2023, בית משפט קמא לקח בחשבון את היות החריגה משכר מינימום מזערית – 18 ש"ח בלבד – את היעדרה של מחלוקת לגבי איכות הצעתה של חברת וייס ואיתנותה הפיננסית, וכן את העובדה ש"מדובר בחריגה ברכיב אחד, בחלק משני ואופציונלי, הכולל רכיבים רבים". על יסוד שיקולים אלה, קבע בית משפט קמא כי החלטתה של ועדת המכרזים מבוטלת והכריז על וייס כזוכה במכרז במקומה של שתיל.

מכאן הערעור שחברת שתיל הניחה לפנינו.

3.במסגרתו של ערעור זה, שתיל מבקשת מאתנו כי נקרא את דרישת שכר המינימום אל תוך כללי המכרז באופן שיפסול על-הסף כל הנחה מטעמו של אחד המציעים אשר מורידה את שכרם של עובריו הלא מקצועיים אל מתחת לקו המינימום. זאת, מאחר שהדרישה לתשלום שכר מינימום לעובדים מקורה בדין כופה (jus cogens) שאין להתנות עליו.

4.מנגד, טוענת וייס כי אין מקום לפסילתה של הנחה כאמור כל אימת שתשלומו של שכר המינימום לעובדים מובטח בדרכים אחרות, כדוגמת התחייבות המציע לשלם לעובדיו שכר יומי שאינו נופל משכר המינימום, אשר מגובה בבטוחה כספית ראויה – כפי שאירע במקרה שלפנינו.

5.סבורני כי במחלוקת זו אין אנו נדרשים להכריע. זאת, מאחר שוועדת המכרזים רשאית היתה להטיל ספק בכוונותיו של המציע שהצעתו כוללת הפחתת שכר העובדים אל מתחת לקו המינימום הקבוע בדין. רשות זו היתה נתונה לוועדה לנוכח האמור בעע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (8.7.2010) (להלן: עניין שלג לבן) בנוגע למציאות העגומה של פגיעה בשכר העובדים הלא מקצועיים והצורך למנוע פגיעה כאמור על ידי הבטחת זכויות העובדים במסגרת מכרזים ציבוריים (ראו שם, פסקאות 9-4).

לזאת אוסיף, כי פסק הדין שניתן בעניין שלג לבן פורש על ידי בית משפט זה באופן הבא:

"העותרת מבקשת כי נתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים שקבעה כי המשיב 2 הינו הזוכה במכרז. העותרת סבורה, כי קיימת עילה להתערב בהחלטתה של וועדת המכרזים משום שמשמעותה של החלטה זו היא קבלת הצעה במכרז שיש בה משום פגיעה בזכויותיהם של עובדי המשיב 2, ובעיקר בזכותם לקבל שכר מינימום לפי הדין הישראלי. מקובל עלינו, כי ככל שיוכח שבנסיבות העניין קמה למשיב 2 חובת תשלום שכר מינימום כאמור וחובה זו הופרה – יהיה מקום לפסול את ההחלטה (ראו: בג"ץ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (21.7.2010) (ההדגשה הוספה – א.ש.)).

לנוכח קביעה מפורשת זו, ברי הוא שוועדת המכרזים רשאית היתה, במסגרת שיקול דעתה המקצועי, שלא לסמוך את ידיה על הצעה אשר מורידה את שכרם היומי של עובדי המציע אל מתחת לקו המינימום, לצד הבטחה להשלים את החסר ממקור אחר. בעיניי הוועדה, הצעה זו אינה עולה בקנה אחד עם הצורך להבטיח ביטחון סוציאלי לעובדים – הערכה שבוודאי אינה חורגת ממתחם הסבירות.

6.בית משפט קמא טעה אפוא בהחליטו להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים; ולטעמי, הוא טעה פעם נוספת בהחליטו להכריז על חברת וייס כזוכה במכרז במקום להחזיר את העניין אל שולחן הוועדה – זאת, מאחר שהכרזה שיפוטית כאמור אינה מתאפשרת אלא במקרים חריגים בהם מדובר בהכרעה ברורה ב"שאלה צרה, שאינה מצריכה בחינה והשוואה בין הצעות שונות במכרז" (ראו: ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פסקה 17 (13.5.2013); כמו כן ראו: עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (24.5.2010) ("לרוב, כאשר נקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגייה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר, ראוי יותר"); עע"מ 3597-20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 46 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף והאסמכתאות שם (19.8.2020)).

7.מטעמים אלה, הנני מציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ונעמיד על כנה את החלטתה של ועדת המכרזים אשר הכריזה על חברת שתיל כזוכה במכרז. כמו כן אציע שנחייב את המשיבה 1, חברת וייס, לשלם למערערת הוצאות בסך כולל של 15,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט ד' מינץ:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת י' וילנר:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.