עע"מ 5411/21 עופרי פיגומים בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

1.

זוהי בקשה למתן סעד זמני בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 22.7.2021 (עת"ם 13977-04-21, סגנית הנשיא צ' צפת ).

2.

ההליך דנן נסב על מכרז פומבי שפרסמה בחודש ינואר 2019 המשיבה 1, חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: חברת החשמל ), בנושא "אספקה, הקמה ופירוק פיגומים תעשייתיים" בתחנת הכוח "אורות רבין" (להלן: תחנת הכוח ). במכרז נקבע, בין היתר, תנאי סף שעניינו ניסיון קודם, ולפיו על המציע להיות בעל "ניסיון בביצוע עבודות הרכבת פיגומים תעשיתיים ב-5 השנים האחרונות בתחנות כח או במפעלי תעשיה או במתקן דומה (מתקן דומה משמעותו מתקן בו ניתן להתקין פיגומים תעשיתיים)". בהקשר זה נקבע גם כי "על המציע להוכיח כי ביצע במסגרת תקופה של עד שנתיים מתוך 5 השנים האחרונות, עבודה אחת או מספר עבודות הרכבת פיגומים תעשיתיים כאמור, בהיקף מצטבר של לפחות 50,000 מ"ק פיגומים". תקופת ההתקשרות לפי המכרז היא שנתיים, עם אופציה להארכה לשנה נוספת.

3.

במכרז הוגשו שלוש הצעות, ובהן הצעתה של המבקשת, חברת עופרי פיגומים בע"מ, ושל המשיבה 2, חברת עיצוב במה בע"מ (להלן: עיצוב במה ). המבקשת היא ששימשה באותה העת כספקית של חברת החשמל לעבודות הקמה ופירוק של פיגומים בתחנת הכוח. הצעתה של עיצוב במה הייתה הזולה ביותר וביום 21.2.2021 בחרה בה ועדת המכרזים של חברת החשמל כזוכה במכרז.

4.

לאחר ההחלטה על זכייתה של עיצוב במה, פנתה המבקשת אל חברת החשמל וטענה כי זו אינה עומדת בתנאי הסף בכל הנוגע לדרישת הניסיון הקודם, וכן הצביעה על כך שבעברה מצוי מחדל קשה של כשל בטיחותי (הקשור באסון הקריסה של מתקן תאורה בהר הרצל בשנת 2012). בעקבות זאת ערכה ועדת המכרזים של חברת החשמל בירור, ואף זימנה את מנהלה של עיצוב במה לשימוע. בסופו של דבר, החליטה ועדת המכרזים כי אין מקום לשינוי ההחלטה שקיבלה.

5.

בהמשך לכך, הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בטענה שיש לבטל את זכייתה של עיצוב במה מאחר שאינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. בעיקרו של דבר, המבקשת טענה כי עיצוב במה לא ביצעה כל פרויקט במתקן הדומה לתחנת כוח או למפעל תעשייתי, וכי עיקר עיסוקה הוא בהצבת תאורה, הגברה והקמת במות לאירועי בידור. כמו כן המבקשת חזרה על טענותיה בעניין כשלי בטיחות בפרויקטים קודמים של עיצוב במה.

6.

בית המשפט המחוזי דחה את העתירה. בית המשפט המחוזי עמד על כך כי בעבר תנאי הסף שעניינו ניסיון בביצוע עבודות פיגומים נוסח באופן שונה, כך שהתוספת "או במתקן דומה (מתקן דומה משמעותו מתקן בו ניתן להתקין פיגומים תעשייתיים)" התווספה רק לאחרונה. צוין בהקשר זה, כי חברת החשמל אישרה את השינוי בתנאי הסף על מנת להרחיב את מעגל המשתתפים במכרז ולאחר שמצאה שאין מניעה לעשות כן, מאחר שמדובר בעבודת פיגומים ב"תחנת משנה". על רקע זה, בית המשפט המחוזי קבע כי אין לקבל את טענת המבקשת לפיה תנאי הסף מחייבים ניסיון בהקמה ופירוק של פיגומים תעשייתיים בתחנת כוח או במתקן דומה לתחנה כאמור. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי ככל שהמבקשת הייתה חפצה לתקוף את נוסחו של תנאי הסף, היה עליה לפעול בעניין זה לפני הגשת הצעתה במכרז, וממילא בטרם התברר לה כי הצעתה אינה זו שזכתה. כמו כן, בית המשפט המחוזי ציין כי אין לחשוש ששינויו של תנאי הסף נועד לאפשר את זכייתה של עיצוב במה במכרז, ועמד על כך שהיא לא זכתה במכרז קודם של חברת החשמל, שבו כבר חל השינוי.

7.

באשר להחלטה שלא לבטל את זכייתה של עיצוב במה במכרז לנוכח הטענות על כשלי בטיחות לכאורה, בית המשפט המחוזי קבע כי החלטתה זו מצויה במתחם הסבירות ולא מצא לנכון להתערב בה. בהקשר זה צוין, כי ועדת המכרזים שקלה את טענות המבקשים, לרבות אלה שנסבו על האירוע בהר הרצל, והשתכנעה כי עיצוב במה הפיקה את הלקחים ונקטה באמצעים למניעת הישנותם של מקרים דומים. עוד צוין, כי חלף זמן רב מאז האסון, וכי הלכה למעשה עיצוב במה ממשיכה לעבוד בהיקפים גדולים, רישיונה לא נשלל ואף לא הייתה מעורבת בתקלות בטיחותיות נוספות.

8.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובצדו את הבקשה דנן, המכוונת למתן צו המונע מחברת החשמל ומעיצוב במה לעשות כל פעולה שנועדה למימוש המכרז. בפתח הבקשה, ציינה המבקשת כי תקופת ההתקשרות בינה לבין חברת החשמל הסתיימה ביום 31.5.2021, וכי למיטב ידיעתה, מאז אותו יום משמשת עיצוב במה בתור קבלן הפיגומים של חברת החשמל.

9.

המבקשת טוענת כי סיכויי הערעור שלה הם טובים, ומפנה בהקשר זה לנימוקי הערעור, שבהם היא חוזרת על טענתה לעניין אי-העמידה של עיצוב במה בתנאי הסף של המכרז לעניין ניסיון קודם, כמו גם להיותה בלתי כשירה להענקת השירותים מושא המכרז בשל מחדלים בטיחותיים והיעדר ניסיון בתחום הפיגומים התעשייתיים. כמו כן, היא טוענת כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובתה, מאחר שאי מתן הצו בנסיבות העניין עלול להביא לסיכון חיי אדם ולנזק מיידי לאינטרס הציבורי. לחלופין וככל שלא תתקבל הבקשה, המבקשת עותרת לכך שהדיון בערעור ייקבע בהקדם.

10.

ביום 5.8.2021 הוריתי על הגשת תגובות לבקשה. בתגובתה של חברת החשמל מיום 12.8.2021 נטען כי סיכויי הערעור קלושים ביותר, ודי בכך כדי לדחות את הבקשה. בהקשר זה סומכת חברת החשמל את ידיה על נימוקי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. מעבר לכך, נטען כי המבקשת לא הראתה מהו הנזק שייגרם לה מאי-מתן הצו, ולא כל שכן כי זהו נזק בלתי הפיך המצדיק הענקתו של סעד זמני. חברת החשמל מדגישה כי מדובר במכרז לאספקת שירותים, ועל כן ממילא אם יתקבל הערעור – ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של עיצוב במה ולהעבירה למבקשת. עוד מודגש, כי הצו המבוקש אינו נועד לשמור על המצב הקיים, אלא לשנותו – בהתחשב בכך שהמבקשת הפסיקה לספק את השירותים מושא המכרז כבר ביום 31.5.2021, והחל ממועד זה עיצוב במה היא זו שמספקת שירותים אלה. חברת החשמל מוסיפה, כי הפסקת ההתקשרות עם עיצוב במה בשלב הנוכחי עלול לגרום לה נזקים כבדים ביותר, שכן הדבר ייאלץ אותה לעצור את כל עבודות השיפוץ והתיקונים המתבצעות בתחנת הכוח – עבודות שהן חיוניות לחברת החשמל ולמשק החשמל כולו.

11.

בתגובתה של עיצוב במה מיום 15.8.2021 היא מעלה בעיקרו של דבר טענות דומות לאלה שהעלתה חברת החשמל. במישור מאזן הנוחות מוסיפה עיצוב במה כי הנזק שצפוי להיגרם לה ממתן הצו הוא כבד מאחר שכבר רכשה כמות גדולה של ציוד ובהתחשב בכך שעובדיה כבר נמצאים בתחנת הכוח ומספקים את השירותים מושא המכרז, תוך השקעת משאבים רבים. עיצוב במה מוסיפה וטוענת כי האופן שבו הוצגו הנתונים באשר לניסיונה בבקשה הוא מטעה ומשולל יסוד.

12.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים אני סבורה כי דין הבקשה להידחות. הטעם לכך, בראש ובראשונה, הוא שהסעד המבוקש בה נועד לשנות את המצב הקיים, לאחר שהזוכה במכרז כבר החלה לספק את השירותים מושא המכרז לפני כחודשיים וחצי. כידוע, סעד זמני יינתן בדרך כלל לשימור מצב קיים, ולא להפך (ראו: עע"ם 5582/11 נאות דברת פיתוח ובניין בע"מ נ' עיריית רחובות , פסקה 9 (27.10.2011); עע"ם 5631/13 רשות הרישוי אילת נ' עמותת העצמאים באילת לשכת המסחר , פסקה 5 (29.8.2013)). ממילא, המדובר במכרז למתן שירותים. כידוע, הימנעות ממתן סעד זמני בערעור שנסב על מכרז מסוג זה אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני (ראו: עע"ם 2915/12 ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ , פסקה 9 (31.5.2012); עע"ם 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , פסקה 13 (23.8.2017); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 177 (2013)). לעומת זאת, אם יינתן הצו המבוקש, הנזקים שייגרמו הן לחברת החשמל, הן לעיצוב במה והן לאינטרס הציבורי – הם ברורים ומבוססים. גם מטעם זה אני סבורה כי יש לדחות את הבקשה, וזאת אף מבלי להידרש לשאלה של סיכויי הערעור, שכן השיקולים האמורים בעניין מאזן הנוחות מכריעים את הכף. אוסיף עוד כי תקופת המכרז אינה קצרה באופן חריג, ועל כן לא מצאתי לנכון לתת הוראות נוספות בעניין.

13.

אשר על כן: הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאותיהן של המשיבות – חברת החשמל ועיצוב במה – בסך של 2,000 שקלים לכל אחת.