עע"מ 6169/07 גאזי עומר נ. ד"ר פתחי דקה - ראש מועצה מקומית זמר

בקשה למתן סעד זמני בערעור, אשר יורה למשיבים להמנע מהתקשרות בחוזה לביצוע העבודות נושא המכרז, עליו נסבה ההתדיינות בערעור זה, וכן להימנע מביצוע העבודות ומקבלת החלטות במכרז.

רקע עובדתי

1.

המשיבה 2 (להלן: המועצה המקומית) פרסמה מכרז לשכירת שירותיו של "מנהל ומפקח על פרויקט ביוב". בישיבתה מיום 4.5.06 המליצה ועדת המכרזים של המועצה המקומית להכריז על המבקש כזוכה במכרז. ביום 14.6.06 הודיע המשיב 1 (להלן: ראש המועצה) כי הוא מבטל את המכרז ונגד החלטתו זו הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (עת"מ 1931/06).

בסמוך להגשת העתירה התבקש צו ביניים שימנע מהמשיבים להתקשר עם גורם אחר לביצוע העבודות נושא המכרז. בית המשפט לענינים מינהליים דחה את הבקשה. בקשת רשות ערעור לבית משפט זה התקבלה וניתן צו ארעי האוסר על התקשרות בחוזה לביצוע העבודות או על ביצוען, אם כבר נקשר חוזה (החלטת השופטת מ' נאור מיום 27.8.06 בבר"ם 6764/06). יודגש עם זאת, כי החלטת בית משפט זה נסבה על טעם דיוני, לפיו החלטת בית המשפט לענינים מינהליים שדחתה את הבקשה למתן צו ביניים ניתנה בטרם הגיש המבקש את תשובתו לתגובת המשיבים לבקשה לצו הביניים, למרות שבהחלטה קודמת נקבע כי הוא יהיה זכאי לעשות כן. נקבע כי על המבקש יהיה להגיש תשובתו האמורה, ולאחר מכן תינתן החלטה על ידי בית המשפט לענינים מינהליים בבקשה למתן צו ביניים. למרות האמור, כעולה מפסק הדין, הליך הביניים

בבית המשפט לענינים מינהליים לא נמשך , והצו הארעי שניתן על ידי השופטת נאור נותר על כנו. עוד יצוין, כי מן החומר שלפני עולה כי ביום 22.8.06, מספר ימים לפני שניתן הצו הארעי, נחתם הסכם בין המועצה המקומית לבין החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: החברה למשק וכלכלה) שעניינו בביצוע העבודות נושא המכרז. הסכם זה נקשר בהתאם למנגנון שבסעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב – 1972 (להלן: חוק הרשויות המקומיות).

בפסק דין מיום 11.6.07 התקבלה העתירה בחלקה. נקבע כי ראש המועצה לא היה מוסמך לבטל את המכרז, ולפיכך החלטתו זו בוטלה. בצד האמור נקבע כי אין ליתן למבקש את הסעדים הנוספים שביקש: סעד שיצהיר כי הוא הזוכה במכרז וסעד שיאסור על התקשרות עם צדדים שלישיים. בית המשפט ציין כי בהתאם להוראת סעיף 123 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א – 1950 (להלן: הצו), החלטת ועדת המכרזים היא בבחינת המלצה בלבד. משבוטלה ההחלטה בדבר ביטול המכרז, על ראש המועצה להפעיל את סמכותו לפי סעיף 123 לצו ולהודיע אם הוא מאשר את הצעת המבקש, עליה המליצה ועדת המכרזים. משטרם ניתנה החלטה כאמור על ידי ראש המועצה, אין מקום ליתן למבקש סעד שיצהיר כי הוא הזוכה במכרז. עוד נקבע, כי לא הוכח שנקשר חוזה בין המועצה המקומית לבין צדדים שלישיים, וממילא, תלוי ועומד צו ארעי המונע התקשרות כאמור. משכך, אין מקום ליתן סעד שיאסור על התקשרות עם צדדים שלישיים.

בית המשפט הוסיף, בבחינת המלצה בלבד, כי ועדת המכרזים רשאית לשוב ולדון בשאלת נחיצות המכרז ותנאיו, ולו מפאת חלוף הזמן.

להשלמת הרקע העובדתי נוסיף, כי לבית המשפט לענינים מינהליים בתל-אביב-יפו הוגשה עתירה נוספת נגד החלטת ראש המועצה לבטל את המכרז (עת"מ 1858/06), אשר המבקש שלפני היה משיב לה. ביום 26.7.06 נדחתה בקשה למתן צו ביניים בגדרי הליך זה. כפי הנטען לפני, בהמשך הדברים נמחקה עתירה זו בהסכמה.

טענות הצדדים

2.

בערעורו טוען המבקש כי היה על בית המשפט לקבוע כי הוא הזוכה במכרז ולבטל את התקשרות המשיבים עם צדדים שלישיים. בגדר הבקשה שלפני מתבקש – כאמור – סעד זמני שימנע מהמשיבים להתקשר בחוזה בעניין העבודות נושא המכרז או ימנע את ביצוען, אם נקשר חוזה. כן מתבקש סעד שימנע מהמשיבים לשוב ולדון במכרז, ומתבקש עיכוב ביצוע פסק הדין. לטענת המבקש סיכויי הערעור טובים, ושיקולי מאזן הנוחות תומכים במתן הצו, שכן פרויקט הביוב מתעכב, וממילא ההתקשרות נושא המכרז אינה מסכלת את התחלת ביצוע הפרויקט. לעומת זאת, אם לא יינתן הצו עלולה המועצה להתקשר עם גורם אחר, ובכך יסוכל הערעור.

בתגובת המשיבים צוין כי טרם ניתנה החלטה על ידי ראש המועצה אם לאשר את המלצת ועדת המכרזים, וזאת משום שמנכ"ל משרד הפנים הורה עוד ביום 26.6.07 על פיזור המועצה המקומית. מעבר לכך נטען כי ההחלטה לבטל את המכרז היתה סבירה, כי בהצעת המבקש למכרז נפלו פגמים, וכי יש חשיבות בקידום פרויקט הביוב, בין היתר, משום מגבלות לוח זמנים המחייבות את הוצאת הפרויקט לפועל לפני חודש ספטמבר 2007, כתנאי לקבלת מענק משמעותי ממשרד התשתיות הלאומיות. בשים לב לאלה ראתה המועצה להתקשר עם החברה למשק וכלכלה, בפטור ממכרז, בהתאם למנגנון שבסעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות. נוכח כל אלה, עמדת המשיבים כי הן נוכח סיכויי הערעור, הן נוכח שיקולי מאזן הנוחות, דין הבקשה להידחות.

המבקש פנה בבקשה להגשת תשובה נוספת מטעמו. נוכח התוצאה אליה הגעתי, לא ראיתי להיעתר לבקשה זו.

דיון והכרעה

3.

על מנת לזכות בסעד זמני בערעור, על המבקש להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (השוו: עע"מ 1210/07

יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (לא פורסם, 27.2.07)). נוכח שיקולים אלה, דין הבקשה להתקבל בחלקה, כמבואר להלן.

סיכויי הערעור

4.

בבחינת סיכויי הערעור, מלין המבקש, כאמור, על כך שבית המשפט לא הכריז עליו כזוכה במכרז, וכן על אי מתן סעד שיאסור על התקשרות עם צדדים שלישיים.

5.

בכל הנוגע לסעד הראשון – הכרזה על המבקש כזוכה במכרז – אינני סבור כי סיכויי הערעור מצדיקים העתרות לבקשה לסעד זמני, כמבואר להלן.

סעיף 123 לצו קובע לאמור:

"ועדת מכרזים

(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידיה לבדוק הצעות מחירים המוגשות למועצה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש המועצה על ההצעה שלדעת הועדה ראוייה לאישורו; ראש המועצה לא יהיה חבר בועדת המכרזים.

(ב) החליט ראש המועצה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.

(ג) ראש המועצה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה".

לשון אחר – ועדת המכרזים בודקת את ההצעות שהוגשו למכרז וממליצה לפני ראש המועצה על ההצעה שלדעתה ראויה לאישורו. ראש המועצה רשאי לאשר את ההצעה או שלא לאשרה (ואזי חייב הוא ברישום הנימוקים ובהודעה למועצה). כן רשאי ראש המועצה – באישור המועצה המקומית – לאשר הצעה אחרת, עליה לא המליצה הועדה (כן ראו: שמואל הרציג דיני מכרזים כרך א 399 – 413 (מהדורה שניה, תשס"א).

בפסק דינו של בית המשפט נקבע כאמור, כי החלטת ראש המועצה לבטל את המכרז התקבלה שלא בסמכות, והיא בטלה. נוכח קביעתו זו הוסיף בית המשפט וקבע כך (פסקה 13):

"בהיעדר החלטה חוקית על ביטול המכרז - המכרז תקף. ואולם – משלא הפעיל ראש המועצה המקומית סמכותו כדין ביחס להמלצת וועדת המכרזים, עומדת לו הזכות לעשות כן. לפי שיקול דעתו (הסביר) יאשר או יידחה המלצה זו ... לפיכך, לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשה למתן עיקר סעד זה [הצהרה כי העותר הינו הזוכה במכרז]".

על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה לכאורה כי לא נפלה שגגה בהחלטת בית המשפט בעניין זה. בהתאם למנגנון שקובע סעיף 123 לצו, עליו עמדנו, ועדת המכרזים היא בגדר גוף ממליץ, וההחלטה הסופית אם לאשר את ההצעה

עליה המליצה ועדת המכרזים מסורה לראש המועצה. משכך, בשלב בו טרם התקבלה החלטה על ידי ראש המועצה אם לאשר את המלצת ועדת המכרזים, ולמעשה – טרם בא לכלל מיצוי ההליך המכרזי – לא היה מקום כי בית המשפט יכריז על המבקש כזוכה במכרז.

אמנם, כעולה מתגובתם שלפני, סבורים המשיבים כי הצעת המבקש אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז (ומכך משתמעת עמדת ראש המועצה כי אין לאשרה), אולם, איני סבור כי ניתן לראות בתגובה משום החלטה כאמור. עוד אציין, כי טענות שונות שמציג המבקש, ובעיקרן, כי ראש המועצה נגוע בדעה קדומה נגדו ויעשה כל שלאל ידו כדי לסכל את זכייתו במכרז, אין מקומן בשלב הנוכחי, אלא לאחר שתתקבל החלטה כאמור ובגדרי פנייה לערכאה המוסמכת.

6.

טענה נוספת בפי העורר, כי שגה בית המשפט עת לא נתן סעד הקובע כי כל התקשרות של המשיבים עם גורם אחר היא בטלה ומבוטלת. כאמור, בית המשפט קבע כי לא הוכח קיומה של התקשרות אחרת, וכי צדדים לאותה התקשרות, ככל שנעשתה, לא צורפו כמשיבים לעתירה.

מן הבחינה העובדתית, כפי שכבר הוזכר, התקשרה המועצה – עוד ביום 22.8.06 – בהסכם עם החברה למשק וכלכלה לביצוע העבודות נשוא המכרז. הסכם זה נחתם לאחר הגשת העתירה, ובטרם ניתן הצו הארעי בבית משפט זה. כעולה מטיעוני הצדדים לפני, קיומו של הסכם זה, אשר העתקו צורף לבקשה, אינו שנוי במחלוקת, ולא ברור מדוע לא הוצג לפני בית המשפט לענינים מינהליים.

בית המשפט קבע, כאמור, כי ביטול המכרז היה שלא כדין. בהעדר ערעור שכנגד מטעם המשיבים, קביעה זו אינה עומדת לדיון לפנינו. משמעות הכרעה זו, כפי שכבר הובהר, הינה שהליך המכרז טרם הסתיים. טענת העורר כי היה על בית המשפט ליתן סעד המונע התקשרות עם צדדים שלישיים בעת שהליך המכרז נמצא בעיצומו, היא טענה הראוייה להשמע, ולא ניתן לקבוע כי היא נעדרת סיכוי.

בהקשר זה אציין, כי הגם שבית המשפט לענינים מינהליים לא העניק סעד אופרטיבי בהקשר זה, היה גם הוא בדעה כי התקשרות עם צד שלישי כל עוד תלוי ועומד הליך מכרז, מעוררת קשיים (פסקה 11):

"די אם אציין כי אין הוראה זו [סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות] יכולה לשמש להכשרה של התקשרות שלא בדרך של מכרז, לאחר שפורסם מכרז. זאת בעיקר כאשר – כמו בענייננו: הוגשו הצעות, נפתחה תיבת המכרז, הוגשה חוות דעת מומחה ביחס להצעות, התקיים דיון בוועדת המכרזים בהצעות וזו אף המליצה על ההצעה הזוכה".

ער אני לכך כי ההתקשרות עם החברה למשק וכלכלה נעשתה על ידי המועצה בעת שעמדה בתקפה ההחלטה על ביטול המכרז. בנסיבות שכאלה, אין לקבוע מראש כי התקשרות עם צד שלישי נעשתה שלא כדין, והיא חסרת תוקף. עם זאת, לצרכי השלב הדיוני הנוכחי, די באמור כדי להעמיד שאלה משפטית הראויה לבחינתה של ערכאת הערעור, בנקודת הזמן הנוכחית.

שונים יהיו פני הדברים בתקופה שלאחר קבלת החלטה סופית בהליך המכרזי. באותו שלב תעמוד בתקפה החלטה חדשה של המשיבים באשר לתוצאות המכרז. בחינתה של ההחלטה החדשה לא תעשה בגדרי הליך הערעור שלפנינו, אלא בגדרי הליך משפטי שיוגש לערכאה המוסמכת – בית המשפט לענינים מינהליים.

מאזן הנוחות

7.

עיקר טענת המשיבים בבחינת שיקולי מאזן הנוחות, כאמור, נוגעת לנזקים שייגרמו כתוצאה מעיכוב הפרויקט, ובפרט – אובדן המענק ממשרד התשתיות. מן העבר השני טוען המבקש, כי התקשרות של המשיבים עם גורם אחר לביצוע העבודות, תסכל את הערעור שכן לא ניתן יהיה להעניק לו סעד אפקטיבי גם אם יזכה בערעור.

מתן סעד זמני אכן עלול להביא לעיכוב בביצוע פרויקט הביוב, אשר יש להניח כי חשיבותו רבה לתושבי המועצה המקומית. בנוסף, מתן סעד זמני עלול לסכל את קבלת המענק הממשלתי לביצוע הפרויקט ולייקר את עלותו הישירה לתושבי המועצה המקומית. בהיבט זה, תומכים שיקולי מאזן הנוחות בעמדת המשיבים, ובפרט, כאשר יכול המבקש – למרות טענותיו בהקשר זה – לזכות לשיפוי כספי אם אכן נשללה ממנו הזכייה במכרז שלא כדין. בצד האמור, למרות טענת המשיבים לדחיפות בביצוע הפרויקט, לא נטען כי בתקופה מאז שניתן פסק הדין (עת לא היה תלוי ועומד צו ארעי) בוצעו מהלכים קונקרטיים לקידום הפרוייקט. עוד נזכור, כי בכל הנוגע להשלמת הליכי המכרז יכולים המשיבים (או הגורמים המחזיקים לעת הזו בסמכויות המועצה וראש המועצה, נוכח פיזורה של המועצה) לקבל ללא דיחוי החלטה בעניין הצעת המבקש, או כל החלטה נוספת, לפי הענין, שיהיה בה להביא לכלל סיום את הליכי המכרז (בין בדרך של קבלת הצעת המבקש, בין בדרך של קבלת הצעה אחרת, או בין בדרך של ביטול המכרז, הכל בהתאם להוראות הדין).

נוכח אלה, בכל הנוגע לתקופה המוגבלת שעד לסיום הליכי המכרז , ובהתחשב בכך שאורך תקופה זו נתון לשליטת המשיבים שיכולים להשלים את הליכי המכרז במהלך קצר ומהיר, נוטים שיקולי מאזן הנוחות לטובת המבקש.

סיכום

8.

נוכח כל האמור, הן בבחינת סיכויי הערעור, הן בבחינת שיקולי מאזן הנוחות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן סעד זמני שיוגבל לפרק הזמן הדרוש להשלמת הליכי המכרז . ניתן בזה סעד זמני האוסר על המשיבים להתקשר בחוזה לביצוע העבודות נושא המכרז, או על ביצוען, בין אם מכוח ההסכם עם החברה למשק וכלכלה, בין מכוח כל התקשרות אחרת שנעשתה.

עם קבלת החלטה המסיימת את הליכי המכרז, ימציאו המשיבים העתקה לתיק בית המשפט ולמשיב (עם אישור מסירה). העתק אישור המסירה יומצא אף הוא לתיק בית המשפט. הצו יפקע בתוך 7 ימים ממועד המסירה למשיב. ככל שהמבקש יראה להשיג על ההחלטה הסופית בעניין המכרז, וככל שתהיה עילה לכך, יהיה רשאי לפנות לבית המשפט לענינים מינהליים, ובגדרי האמור גם לעתור למתן סעד זמני (למותר להדגיש כי אינני נוקט כל עמדה בהתייחס לגופו של הליך כאמור).

לא מצאתי כי יש מקום ליתן איזה מהסעדים האחרים שהתבקשו. לא ייגרם כל נזק בלתי הפיך אם מי מן המשיבים ידון או יחליט בעניין המכרז (וכאמור לעיל, הדבר אף מתחייב). אין גם מקום לסעד של עיכוב ביצוע פסק הדין (וממילא, מעבר לסעדים הקונקרטיים שהתבקשו, לא הובהר הצורך בסעד גורף כאמור).

נוכח פיזור המועצה המקומית, יועבר העתק מהחלטה זו גם למנכ"ל משרד הפנים. כן ימציאו המשיבים העתק מהחלטה זו לחברה למשק וכלכלה.

שכר טרחת עורך-דין בהליך זה, בסך 10,000 ש"ח, ישולם לפי תוצאות הדיון בהליך העיקרי.