עע"מ 6374/19מילגם בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד התחבורה והבטיחות בדרכים

השופטת ד' ברק-ארז:

1.

הערעור שבפנינו נסב על דחיית עתירתה של המערערת, אחת המשתתפות במכרז של משרד התחבורה (להלן: המדינה ) למתן שירותי בקרה בענף התחבורה הציבורית, באוטובוסים ובמוניות שירות (להלן: המכרז ).

2.

לצורך הדיון בפנינו די בכך שנאמר כי המכרז פורסם בחודש אוגוסט 2018, וכי בסופו של דבר, לאחר השתלשלויות נוספות שאין זה המקום לפרטן, הוכרזה כזוכה חברת מ.ג.ע.ר בע"מ, היא המשיבה 2 (להלן גם: החברה הזוכה ). המערערת, שהצעתה הייתה הזולה ביותר מבחינה כספית, ובשיעור ניכר, לא זכתה בשל הניקוד שקיבלה בשני עניינים – תנאי הניסיון הנוסף (שבו נקבע – בסופו של דבר – כי ביצעה עבודה קודמת אחת בלבד) והמלצה (שם קיבלה ניקוד "אפס" מאחר שהממליץ שניתן מטעמה לא השיב לניסיונות התקשרות של ועדת המכרזים). יצוין עוד, כבר עתה, כי תקופת ההתקשרות הבסיסית במסגרת המכרז נקבעה לשנתיים, אך נכללה בו אפשרות להארכתה עד שלוש פעמים – שנה בכל פעם.

3.

המערערת הגישה עתירה על ההחלטה שהתקבלה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 44197-04-19). בעיקרו של דבר, המערערת טענה כי נפל פגם בהתנהלותה של ועדת המכרזים בשני העניינים. לשיטתה, לא היה נכון להתייחס לשלוש עבודות נפרדות שביצעה עבור משרד החינוך כאל עבודה אחת. כמו כן, נטען כי נפל פגם בכך שלא נעשו ניסיונות התקשרות נוספים עם הממליץ מטעמה – איש משרד החינוך שלא אותר במשרדו בשתי הפעמים שבהן ניסו להתקשר אליו. המערערת הטעימה בהקשר זה שהממליץ עבור חלק ממתחרותיה הוא בעל תפקיד במשרד התחבורה, שלמעשה היה חלק מהצוות המייעץ של ועדת המכרזים, ולכן היכולת להשיג אותו הייתה מובנית במכרז.

4.

ביום 10.7.2019 דחה בית המשפט המחוזי (השופט מ' כדורי ) את העתירה. בכל הנוגע לתנאי שעניינו ניסיון נוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי אין בסיס להתערב בקביעה ששלוש העבודות שביצעה המערערת היו למעשה עבודה אחת בלבד. אשר לסוגיית ההתקשרות נקבע כי במסמכי המכרז צוין שייעשו רק שני ניסיונות לאתר את הממליצים מטעם המציעים, וכי המערערת שגתה בכך שלא הוסיפה פרטי קשר נוספים מלבד הטלפון הקווי שצוין, בניגוד למציעים אחרים.

5.

בערעור שבפנינו חזרה המערערת והלינה על שני המרכיבים בהחלטתה של ועדת המכרזים. לשיטתה, היה נכון לקבוע שביצעה שלוש עבודות נפרדות (כפי שוועדת המכרזים אף קבעה בתחילת הדרך, ורק לאחר מכן חזרה בה מכך). כמו כן, נטען פעם נוספת כי היה מקום לעשות ניסיונות ממשיים יותר ליצור קשר עם הממליץ מטעמה.

6.

המדינה סבורה כי דין הערעור להידחות, וכך סבורה גם החברה הזוכה. המדינה טענה כי אין בסיס להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ביחס לתנאי הניסיון הקודם, וכי ההימנעות מפנייה נוספת לממליץ מטעם המערערת מבוססת על תנאי המכרז, כמו גם על שיקול דעתה הרחב של ועדת המכרזים. החברה הזוכה סמכה אף היא את ידיה על החלטתה של ועדת המכרזים, כמו גם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

7.

לאחר ששמענו את טענות הצדדים – וכבר במסגרת הדיון – הצגנו בפני נציגי המדינה את התרשמותנו כי ההסדרים במכרז הנוגעים לדרך קבלת המלצות אינם מניחים את הדעת. הקביעה כי אין לנסות ולהתקשר לממליצים "חיצוניים" יותר מפעמיים, בעוד לחלק מן המציעים מובטחת המלצה ללא קושי להשיג את הממליץ – בהיותו חלק אינטגרלי ממנגנון הבדיקה של ההצעות – מעוררת קושי. היא מבטיחה למעשה יתרון "מובנה" לאותם מציעים שזהו הממליץ שלהם, ולכן פוגעת לכאורה בעקרון השוויון. בהקשר זה יצוין, במישור המעשי, הגם שלמעלה מן הצורך בפן המשפטי – כי דומה שניסוחם של מסמכי המכרז בעניין זה לא היה מן המצטיינים. מדוע לא לבקש, באופן מובנה, את מלוא פרטי הקשר של הממליצים (לרבות כתובת דואר אלקטרוני), מבלי להמתין שיעשו כן ביוזמתם? ואם אכן הפנייה לממליצים היא רק לצורך קבלת ציון מספרי כהמלצה – מדוע נדרשת שיחת טלפון דווקא?

8.

בשלב זה, פנינו לצדדים והצענו להם להגיע לפתרון מוסכם. לאחר שמיעת הערותינו הודיעו נציגי המדינה כי הם נכונים שלא למצות את האפשרות להאריך את תקופת ההתקשרות הבסיסית מעבר לשנה אחת, וזאת על מנת לאפשר זמן מספיק להיערכות לפרסום מכרז חדש בהינתן התקופה הנותרת להשלמת ההתקשרות הבסיסית, והנסיבות הכלליות (משבר הקורונה וקיומה של ממשלת מעבר). המערערת ציינה כי אינה מקבלת הצעה זו ועומדת על מתן פסק דין, ובנסיבות העניין הודיעה החברה הזוכה כי מתייתרת נקיטת עמדה מטעמה.

9.

לאחר בחינת מכלול הנסיבות אנו סבורים כי דין הערעור להתקבל בהתאם למתווה הפשרה שהוצע על ידינו ושבעיקרו של דבר התקבל על המדינה.

10.

ראשית, לא מצאנו עילה להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לציון שניתן למערערת ביחס לתנאי הניסיון הנוסף, דהיינו בכך שיש להתחשב בביצועה של עבודה אחת ולא בשלוש. מדובר בקביעה עובדתית שאינה עונה בגדרי החריגים להתערבות בה (ראו למשל: ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל , פסקה 22 וההפנייה שם (2.1.2011)). לעומת זאת, כפי שהבענו עוד בדיון, ההתנהלות בכל הנוגע להתקשרות עם הממליץ מטעם המערערת עוררה קושי, וזאת בשל היתרון המובנה שהמכרז נתן למי שהממליץ מטעמו היה אחד מאנשי הצוות של ועדת המכרזים.

11.

מהו הסעד שיכולה המערערת לקבל במקרה זה? מאחר שלא ידוע הציון שהייתה מקבלת המערערת אילו ההתקשרות עם הממליץ הייתה מתממשת, לכל היותר ניתן היה להחזיר את עניינה לוועדת המכרזים לצורך השלמת ההליך. סעד מסוג זה היה גורם להתמשכות נוספת של הטיפול במכרז. למעשה, אף אין כל ודאות לכך שלאחר מתן הציון מן הממליץ שלה המערערת הייתה זוכה, ומה עוד שספק אם ניתן להביא לשחזור אותנטי של הציון שהייתה מקבלת המערערת לפני יותר משנה. לנוכח עמדת המדינה ביחס לאי-מיצוי אפשרות הארכת ההתקשרות ובנסיבות העת הזו, הסעד המתאים בבחינת "הרע במיעוטו" הוא זה שהוצע במתווה הפשרה. אלמלא נסיבות העת הזו היינו מורים על אי-הארכה של ההתקשרות המקורית לכל תקופה נוספת (ראו למשל : עע"ם 3144/17 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' עיריית קריית ים (16.1.2018)) , אך בשלב הנוכחי הארכה למשך שנה לכל היותר היא פתרון מתאים ומאוזן.

12.

אנו תקווה שהערותינו בכל הנוגע להבהרתם של מסמכי המכרז וניסוחם במתכונת יעילה יותר, שאף לא תקנה יתרון מובנה בכל הנוגע לממליצים מסוימים, יפלו על אוזניים קשובות. מעמדתם של נציגי המדינה בדיון התרשמנו כי אמנם כך הוא.

13.

סוף דבר: הערעור מתקבל בחלקו, במובן זה שזכייתה של המשיבה 2 תישאר בעינה, אך החוזה עמה לא יוארך למשך יותר משנה. ההוצאות שנפסקו לחובת המערערת כלפי המדינה בבית המשפט המחוזי יבוטלו, בהסכמתה. במכלול הנסיבות, אין צו להוצאות בערכאתנו.