עע"מ 6738/13 מדינת ישראל נ. ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע"מ

1.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (עת"ם 42449-01-12 ו-עת"ם 27391-08-12; כבוד השופטת ר' ברקאי ; להלן: פסק הדין ), בגדרו קיבל בית המשפט באופן חלקי את העתירות שהוגשו נגד החלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (להלן: ועדת העררים ).

2.

כמפורט בפסק הדין, המשיבה 1 (להלן: שפץ ) זכתה במכרז להקמת פרוייקט מגורים בקרית-מלאכי, המיועד לפי תכנית המתאר החלה על המגרש לבניית שני בנייני מגורים בני 14 קומות כל אחד. לאחר שההליך לא צלח מול המשיבה 2 (להלן: הוועדה המקומית), הגישה שפץ בשנת 2000 לוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן: הוועדה המחוזית ) תכנית לשינוי תכנית המתאר, כך שתותר בין היתר בניית שלושה בניינים במגרש. בשלב מסוים הפסיקה שפץ לקדם את התכנית, מפני שלטענתה התברר לה כי ניתן להגיע לאותה תוצאה באמצעות קבלת היתרים לסטייה מתכנית המתאר הנתונים לסמכותה של הוועדה המקומית. אכן, במהלך השנים הנפיקה הוועדה המקומית לשפץ כמה היתרים, וביניהם היתר לבניית בניין שלישי בן 6.5 קומות במגרש (להלן: בניין 2ב ). בשלב זה יזמה שפץ תכנית נוספת (להלן: תכנית 92 ) שמטרתה, לטענתה, הוספת 2.5 קומות לבניין 2ב, כך ששלושת הבניינים המצויים על המגרש יבנו באותו גובה. הוועדה המקומית דנה בתכנית 92 והחליטה להמליץ לוועדה המחוזית על הפקדתה בתנאים. שפץ מצדה החלה בבניית 2.5 הקומות ללא היתר בניה, אולם לא שיווקה את הדירות המצויות בהן. בשנת 2011 החליטה ועדת המשנה הסטטוטורית של הוועדה המחוזית לדחות את תכנית 92 מבלי להפקידה, והוועדה המחוזית נותרה באותה עמדה גם לאחר שקיימה דיון חוזר במליאה. הוועדה המקומית ועיריית קריית-מלאכי הגישו ערר לוועדת העררים, זו דחתה את הערר, וקבעה בין היתר כי היתר הבניה לבניין 2ב ניתן בהסתמך על חיבור מלאכותי בינו לבין בניין נוסף, כך שסך הכול מדובר בשלושה בניינים ולא בשניים כפי שמאפשרת תכנית המתאר התקפה. על כן, על אף היתר הבניה, מדובר בבינוי שלא כדין. נגד החלטה זו הוגשו העתירות המנהליות נשוא בקשת עיכוב הביצוע שלפנינו.

3.

בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל באופן חלקי את העתירות. נפסק כי אין עילה להתערב בהחלטת ועדת העררים לפיה בניין 2ב וכן החניה שנבנתה סוטים במידה ניכרת מתכנית המתאר, באופן המלמד על אי-חוקיותו של היתר הבניה שנתנה הוועדה המקומית לשפץ. ועדת העררים שקלה את כלל השיקולים הצריכים לעניין בדונה בתכנית 92, ואיזנה ביניהם כראוי. עם זאת מצא בית המשפט חוסר סבירות בהימנעות ועדת העררים מלדון באפשרות להחיל בנסיבות העניין את עקרון הבטלות היחסית. מכוח עקרון זה קבע בית המשפט כי הגם שהיתר הבניה שנתנה הוועדה המקומית ניתן שלא כדין, יש להכשירו בדיעבד. על כן נפסק כי שפץ תוכל לקבל טופס אכלוס ליחידות הדיור ב-6.5 הקומות בבניין 2ב שניתן לו היתר הבניה, ככל שתעמוד בדרישות הוועדה המקומית; וכי הוועדה המחוזית תחזור ותבחן את תכנית 92 על רקע המצב התכנוני החדש, לפיו הכשיר בית המשפט חלק משמעותי מן הבניה הקיימת בשטח. בטרם הגשת ערעור לבית משפט זה ביקשה המבקשת עיכוב ביצוע פסק הדין בבית המשפט לעניינים מנהליים. ביום 4.9.2013 נעתר בית המשפט לבקשה, וביום 2.10.2013 האריך את עיכוב הביצוע ב-45 ימים. המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין, ולצדו בקשה לעיכוב ביצוע נשוא הליך זה. בהחלטתי מיום 13.11.2013 ניתן צו ארעי לעיכוב ביצוע במעמד צד אחד. כעת, לאחר שהתקבלו תגובות בעלי הדין, הגיעה העת להכריע.

4.

לטענת המבקשת, שני המבחנים למתן עיכוב ביצוע מתקיימים בענייננו, ועל כן דין בקשתה להתקבל. סיכויי הערעור גבוהים המה, לפי הטענה, היות ופסק הדין לוקה בשגיאות רבות המצדיקות את ביטולו; ומאזן הנוחות נוטה גם הוא לטובתה, מפני שהנזק העלול להיגרם למבקשת ולאינטרסים הציבוריים שהיא מייצגת עולה על זה שעלול להיגרם למשיבים. המשיבים כולם מתנגדים לבקשה בכל תוקף, ובפיהם, בין היתר, טענה בדבר מעשה עשוי. לפי הטענה, הוועדה המקומית חתמה על טופס אכלוס ביום 3.9.2013, בטרם החליט בית המשפט לעניינים מנהליים על עיכוב ביצוע פסק דינו, ורוב הדירות המצויות ב-6.5 הקומות הראשונות בבניין 2ב אוכלסו על-ידי רוכשיהן, ועל-כן דין הבקשה לעיכוב ביצוע בערכאה זו להידחות.

5.

לאחר עיון בבקשה ובשלל התגובות והתשובות, באתי לכלל דעה כי דינה להתקבל באופן חלקי. אשר

לראש הראשון של הבקשה – עיכוב מתן טופס האכלוס ליחידות הדיור ב- 6.5 הקומות בבניין 2ב, וכפועל יוצא ממנו אכלוס יחידות הדיור – אני מקבל את טענת המשיבים בדבר מעשה עשוי. לפי הטענה, ביום 3.9.2013 נחתם טופס 4 על-ידי הוועדה המקומית ורוכשי יחידות הדיור קיבלו חזקה בדירותיהם, וזאת בטרם ניתנה החלטה על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים על עיכוב ביצוע, אשר תוקפו הוארך למעשה על-ידי בית משפט זה עד עתה. אמנם נתגלעו מחלוקות עובדתיות ומשפטיות על אודות מעמדו של הטופס שנתחם, ובאשר לשאלה האם וכמה דיירים קיבלו חזקה ביחידות הדיור עד אשר ניתנה ההחלטה על עיכוב הביצוע. אינני מביע דעה באשר למחלוקות אלה. מכל מקום, ונדמה כי המבקשת איננה חולקת על כך, כיום רוב יחידות הדיור מאוכלסות בידי בעליהן. אשר על כן, רכיב זה שעיכובו מתבקש הוא בגדר מעשה עשוי, כך שהבקשה שלפניי היא למעשה בקשה לפינוי הדיירים והשבת מצב הדברים לקדמותו (ראו למשל ע"א 9586/09 איזו לייזר נ' אייזו לייזר זיווד אלקטרוני (1992) בע"מ (בפירוק) (17.12.2009)). אמנם המבקשת טענה כי לא זה חפצה. "המדינה אינה מבקשת לעת הזאת לפנות מדירותיהם דיירים שנכנסו אליהן לפני 4.9.13, ככל שישנם כאלה, אלא רק 'לצלם את המצב' שהיה קיים ביום 4.9.13 ולמנוע את שינויו. נושא האכיפה כלפי הדיירים שאכלסו את דירותיהם שלא כדין ייבחן בנפרד על-ידי הגורמים המופקדים לכך". אולם נראה כי השבת מצב הדברים לקדמותו נכללת בין שאר האופציות שנכנסות לגדר האכיפה שהזכירה המבקשת, ולכך לא אוכל להסכים בגדר הבקשה שלפניי. ודוק: המבקשת חופשייה כמובן לפעול באמצעים חוקיים ולעשות כחוכמתה נגד שלל הגורמים אשר הפרו לטענתה את ההחלטה על עיכוב הביצוע שניתנה על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים והוארכה בידי בית משפט זה, אך בגדר בקשה זו שלפניי אינני מוצא הצדקה ליתן צו עשה המורה על פינוי הדיירים מבתיהם. ועוד זאת: אמנם מדובר במעשה עשוי באשר לבקשה לעיכוב ביצוע, אולם על הדיירים לקחת בחשבון כי החלטה זו איננה 'מחסנת' אותם מפני פינוי עתידי, וכל עוד לא ניתן פסק דינו של בית משפט זה בערעור, הסיכון לבטח עודנו קיים, על כל המשתמע מכך. עד כאן באשר למעשה העשוי בדבר אכלוס הדירות. אולם בכך לא תם הדיון באשר לראש הראשון של הבקשה. ההוראה האופרטיבית של בית המשפט לעניינים מנהליים עשויה להוביל להתפתחויות נוספות (מסירת טופס 4 לידי היזם, מכירה חוזרת של הדירות הפנויות ב-6.5 הקומות הראשונות, ועוד כהנה), אשר יעמיקו את המעשה העשוי ואין הצדקה לכך. סיכויי הערעור אינם קלושים בהתחשב בטענות היורדות לשורש פסק הדין, שהעלתה המבקשת; ומאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, שכן ככל שיעמיק המעשה העשוי, כך יקשה להשיב את הגלגל לאחור. לסיכום, העשוי עשוי, ובשלב זה אין להשיבו. אולם כל שטרם נעשה יוותר באופן זה עד להכרעה בערעור.

6.

מכאן

לראש השני של הבקשה – עיכוב הוראת בית המשפט לפיה על הוועדה המחוזית לשוב ולבחון את תכנית 92 על רקע המצב התכנוני החדש שנקבע בפסק הדין. המשיבים טענו בחצי פה נגד עיכוב ביצועה של הוראה זו, ולמעשה כמו השאירו את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט. על רקע האמור, ובשלב זה, אני סבור כי אין מקום לכך שהוועדה המחוזית תקיים דיונים בתכנית, דיונים אשר יובילו למתן החלטות מנהליות חדשות והתדיינויות נוספות אשר עשויות להתברר כמיותרות ומכבידות (השוו בשינויים המחוייבים: עע"ם 65/13 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה – חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (13.1.2013)).

7.

הדיון בערעור יקבע למועד עד סוף חודש מאי שנה זו. הוצאות יפסקו בגמר המשפט.