עע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ. בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ

1.

זוהי בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים ביום 26.9.2019 (עת"ם 49193-06-19, השופט ע' שחם ).

2.

ההליך דנן נסב על מכרז פומבי שפורסם בחודש מרץ 2019 על ידי עיריית ירושלים (להלן: העירייה ), היא המשיבה 2, למתן שירותי ביצוע של עבודות אחזקה ושיקום של גשרים, מנהרות ומבני דרך בעיר (להלן: המכרז ). המחלוקת בתיק נסבה על סעיף 2.1 לתנאי המכרז, שעניינו ערבות בנקאית, ובו נקבע בין היתר כי "על המציע להגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית בגין הגשת הצעה בהתאם לדוגמת הערבות בנספח המצ"ב".

3.

במסגרת המכרז הוגשו מספר הצעות – של המבקשת וכן של המשיבות 1 ו-10-5. המשיבה 1, בן ארי תל-רם פרויקטים בע"מ (להלן: בן ארי ), צירפה להצעתה העתק צילומי צבעוני של כתב ערבות, להבדיל מאשר את כתב הערבות המקורי. מטעם זה החליטה ועדת המכרזים של העירייה לפסול את ההצעה, בישיבתה מיום 4.6.2019. באותה ישיבה אף הוחלט, בהתאם לתוצאות של שקלול ההצעות, להכריז על המבקשת ועל המשיבות 6-5 כזוכות במכרז.

4.

בן ארי הגישה עתירה מינהלית כנגד החלטתה של ועדת המכרזים, ובית המשפט המחוזי קיבל את העתירה והורה על ביטול ההחלטה. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי בתנאי המכרז לא נקבע בבירור כי על המציעים לצרף את הערבות המקורית דווקא, וכי במצב זה חלה ההלכה לפיה יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעותיהם של משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הגשת העתק של כתב הערבות על ידי בן ארי לא פגעה בעיקרון השוויון, שכן לא נפגעה בשום דרך יכולתה של העירייה לממש את הערבות ובן ארי אף לא השיגה כל יתרון בשל כך. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי הנימוק המרכזי של ועדת המכרזים – קיומו של פגם בערבות הפוגע בעקרון השוויון – אינו יכול לעמוד. בשולי הדברים, ציין בית המשפט המחוזי, כי אם עורך מכרז אכן מייחס חשיבות לכך שיוגש המקור של כתב ערבות, אין כל קושי לכתוב את הדברים בצורה ברורה בהוראות המכרז, ובנסיבות שבהן העירייה לא פעלה בדרך זו – קשה לקבל את הטענה כי היא מייחסת לדבר חשיבות רבה.

5.

בית המשפט המחוזי אף דחה את הטענה בדבר מעשה עשוי, הנובע מכך שבינתיים התקשרה העירייה עם הזוכות על פי המכרז ומסרה להן הזמנות עבודה. בהקשר זה צוין כי נוכח מהותו של המכרז, לא תהיה מניעה להכריז על בן ארי כזוכה ולמסור לה עבודות במסגרת המכרז (וכי זה אף היה הטעם לדחיית הבקשה למתן צו ביניים בשלבים המקדמיים של ההליך). בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי הורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים, על מנת שתקבע מחדש את זהות הזוכות במכרז על בסיס התייחסות להצעתה של בן ארי כאל הצעה כשרה ותקפה.

6.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובצדו את הבקשה דנן לעיכוב ביצוע של פסק הדין. המבקשת טוענת כי מתן צו לעיכוב ביצוע ימנע חילופי קבלנים אשר עלולים להתברר בהמשך כמיותרים, ואף עשויים לגרום לעיכובים ועלויות מיותרות בביצוע העבודות מושא המכרז. בהקשר זה מדגישה המבקשת את חשיבותן של העבודות המבוצעות – עבודות שמכוונות לשיקום, תיקונים ואחזקה שוטפת של גשרים, מנהרות ומבני דרך. המבקשת מוסיפה כי בעקבות החוזה שחתמה כבר עם העירייה היא פעלה והשקיעה משאבים רבים לצורך ההיערכות לביצוע העבודות, ובכלל זה הנפיקה ערבות ביצוע, ערכה ביטוחים מתאימים וכן חתמה חוזה עם קבלן משנה. לטענתה, ביטול ההתקשרות עמה עלול לגרום לה אפוא לנזקים משמעותיים. לעומת זאת, המבקשת טוענת כי קבלת הבקשה לא תסב לבן ארי נזק ממשי, וודאי לא נזק בלתי הפיך, שכן גם אם הערעור יידחה, אין לבן ארי זכות קנויה לזכות במכרז, ומכל מקום חילוף הקבלנים יוכל להיעשות במועד מאוחר יותר אם ועדת המכרזים אכן תכריז על זכייתה של בן ארי במכרז.

7.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי סיכויי הערעור שהגישה הם גבוהים, ובהקשר זה היא מדגישה את הטענה שפסק הדין אינו מתיישב עם המדיניות השיפוטית הברורה והקפדנית שהותוותה על ידי בית משפט זה ביחס לתפקידה החשוב של הערבות הבנקאית בדיני מכרזים. כן נטען כי תנאי המכרז במקרה זה היו ברורים וכי התנהגותה של בן ארי מעידה על כך שהיא הבינה בזמן אמת כי היה עליה להגיש ערבות בנקאית (ולא העתק שלה), ואף הודתה כי מדובר היה בשגגה משרדית.

8.

העירייה – אף בשם ועדת המכרזים וראש העירייה, המשיבים גם כן בהליך – תומכת בקבלת הבקשה. לשיטתה, מאחר שמדובר במכרז למתן שירותים, ככל שבסופו של דבר תוכרז בן ארי כזוכה – לא תהא מניעה למסור לה את ביצוע העבודות. לעומת זאת, נטען כי מצב שבו נדרשת העירייה כעת לבטל התקשרויות שכבר נחתמו, להתחייב להתקשרויות חדשות ולהסתכן בכך שאף אלה יבוטלו אם הערעור יתקבל –אינו רצוי במישור מאזן הנוחות. העירייה מדגישה גם כי הפגיעה הצפויה בבן ארי היא מצומצמת בהתחשב בכך שוועדת המכרזים טרם התכנסה להכריז על מי מהמציעות כזוכות. במישור סיכויי הערעור נטען כי לא היה מקום בנסיבות העניין להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, שקיבלה החלטה סבירה וראויה.

9.

אף המשיבות 6-5 תומכות בקבלת הבקשה, מנימוקים זהים לאלה שפורטו על ידי המבקשת והעירייה.

10.

מנגד, בן ארי טוענת כי יש לדחות את הבקשה. בפתח תגובתה היא טוענת כי כלל לא תקפה בעתירה את זכייתה של המבקשת במכרז באופן ישיר, שכן מלכתחילה כל שנטען על ידה הוא כי המשיבות 6-5 הן הזוכות שיש להחליפן בהתאם למכלול נתוני המכרז. במובן זה, בן ארי טוענת כי ערעורה של המבקשת, כמו גם הבקשה דנן, הם תיאורטיים בלבד. ממילא, לטענת בן ארי סיכויי הערעור הם נמוכים מאד, ובהקשר זה היא סומכת את ידה על נימוקיו של בית המשפט המחוזי במלואם.

11.

יתר על כן, בן ארי טוענת כי אין מקום לחרוג מן הכלל לפיו אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים. לטענתה, החוזים בין העירייה לזוכות במכרז נחתמו כבר בעת שהעתירה שהוגשה על ידה הייתה תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי מזה כחודשיים, ועל כן אין מקום שאלה יבואו בטענות באשר לנזק שעלול להיגרם להן מביטול החוזים. כמו כן, בן ארי מציינת כי המבקשת עצמה מודה כי נכון למועד הגשת הבקשה, טרם הוזמנו ממנה עבודות לביצוע, ועל כן אין בבקשה כדי לשמר את המצב הקיים או לגרום לנזק משמעותי כפי שנטען.

12.

יתר המשיבות, דהיינו המשיבות 10-7, לא הגישו תגובות לבקשה במועד שנקבע לכך.

13.

בתגובה שהוגשה מטעם המבקשת בהתאם להחלטתי מיום 6.11.2019, היא טוענת כי אין ממש בטענתה של בן ארי לפיה הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא תיאורטי בלבד. המבקשת מציינת, כי בהתאם לפסק הדין ועדת המכרזים נדרשת לחשב מחדש את תוצאות המכרז, ועל כן ברי כי יש בו כדי להשליך על זכייתה של המבקשת. מעבר לכך, המבקשת סבורה כי החישוב שאותו ערכה בן ארי, לפיו לכאורה תוצאת פסק הדין אינה משליכה על זכייתה של המבקשת, אינו נכון בהכרח, וממילא אין מדובר בחישוב מחייב מטעמה של ועדת המכרזים אלא בהשערות בלבד. כך, מציינת המבקשת בזהירות המתחייבת, כי החישוב שאותו הציעה בן ארי אינו מביא בחשבון את השיקול של מתן עדיפות למציע ירושלמי בהתאם להוראות המכרז.

14.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה וכן בתגובות שהוגשו, החלטתי כי יש מקום להיעתר לה.

15.

אכן, הכלל הוא כי זוכה בפסק דין זכאי ליהנות מפרי זכייתו, ואין בהגשת ערעור כשלעצמה כדי להצדיק את עיכוב ביצוע פסק הדין (ראו: תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). יתר על כן, כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים, הנטייה היא להימנע מעיכוב ביצועו, משום שעל פי רוב קבלת הערעור אינה גורמת לנזק בלתי הפיך שאינו ניתן לפיצוי (ראו: עע"ם 9245/18 פלפלת קניונים בע"מ נ' שמיאר בע"מ , פסקה 8 (13.1.2019); עע"ם 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית , פסקה 26 (2.7.2019)). עם זאת, במקרה דנן מצאתי כי שיקולי מאזן הנוחות מצדיקים להותיר על כנו את המצב שהיה קיים במועד מתן פסק הדין עד להכרעה בערעור, וזאת אף מבלי להידרש לשאלת סיכויי הערעור. הטעם המרכזי לכך הוא שבמקרה דנן, על אף שמדובר כאמור במכרז למתן שירותים, מערך ההתקשרות המתואר הוא מורכב יחסית – הוא כרוך בהתקשרות עם קבלני משנה ובהיערכות לביצוע עבודות פיזיות בשטח, באופן הקרוב יותר למאפייניו של מכרז "הקמה". כפי שהבהירה העירייה, "הפקעת" הזכייה והחלפת הספקים במקרה זה צפויה להטיל עליה נטל כבד יחסית בהשוואה למכרזים למתן שירותים "פשוטים" יותר

(השוו, למשל: עע"ם 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , פסקה 13 (23.8.2017)). בנוסף, ולמעשה חשוב במיוחד, יש להביא בחשבון את אופי העבודות מושא המכרז. המדובר במכרז ציבורי שעניינו ביצוע עבודות שיקום ואחזקה של מבני דרך בעיר ירושלים. במובן זה ישנה חשיבות לכך שביצוע העבודות יחל בהקדם האפשרי, ודומה כי המשך ההתקשרות הקיימת תומכת בכך במקרה זה, כאשר החלופה היא החזרת הדיון לוועדת המכרזים להחלטה מחודשת בנוגע לזוכות במכרז. כידוע, בהליך מינהלי נדרש בית המשפט במסגרת שקילת מאזן הנוחות להביא בחשבון גם את מידת הפגיעה באינטרס הציבורי (ראו: עע"ם 5490/17 נווה שלום פרויקטים ומסחר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 13 (7.3.2018)).

כאמור, במידה והערעור יידחה, העירייה תוכל להיערך להחלפת הספקים באופן מסודר ומבלי לפגוע בתקינות ביצוע העבודות.

16.

לצד זאת, על מנת ש"מצב הביניים" הנוכחי לא יוותר על כנו זמן רב מדי, אני מורה כי היומן ייקבע את הדיון בערעור לא יאוחר מחודש פברואר 2020.

17.

אשר על כן: הבקשה מתקבלת. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יעוכב עד להכרעה בערעור. אין צו להוצאות.