עע"מ 7753/15 חינוך ומסורה נ. מדינת ישראל - משרד הרווחה והשירותים החברתיים

1.

לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור. הבקשה שלפניי הוגשה בד בבד עם ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כבוד השופט ד' מינץ ) מיום 5.11.2015 ב-עת"מ 3252-07-15, שבמסגרתו נדחתה עתירה שהגישה המבקשת לביטול

החלטת ועדת המכרזים (להלן: הוועדה ) של המשיב 1 – משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: המשרד ) להכריז על הצעותיהן של המשיבות 5-2 כהצעות הזוכות במכרז מס' 147/2014 (להלן: הזוכות

ו- המכרז , בהתאמה ).

הרקע לבקשה

1.

ביום 3.7.2014 פורסם המכרז שעניינו הפעלת מסגרות חוץ ביתיות ישיבתיות לחינוך ולטיפול בנוער חרדי מנותק בסיכון. בהתאם לתנאי המכרז, על כל מציע היה לצרף להצעתו רשימה שמית שתכלול לפחות 12 חניכים בעלי מאפיינים של "נוער חרדי מנותק בסיכון" השוהה במסגרת לפחות שלושה חודשים טרם שפורסם המכרז. כן נדרשו המציעים לצרף להצעתם תיאור המפרט את אופן עמידתו של כל אחד מהחניכים המצוינים ברשימה בקריטריונים של "נוער חרדי מנותק בסיכון" על פי מאפיינים שנקבעו בנספח למכרז. המבקשת הגישה את הצעתה ביום 28.8.14, וביום 17.6.15, במסגרת בדיקת ההצעות שהוגשו, החליטה הוועדה לפסול את הצעתה על הסף. זאת מאחר שבבדיקה מדגמית של שלושה מהחניכים שפירטה המבקשת בהצעתה, נמצא כי אחד מהחניכים אינו עונה על התנאי של "נוער חרדי מנותק בסיכון". המבקשת הגישה עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים ובה עתרה לביטול החלטת הוועדה.

2.

המבקשת טענה מלכתחילה כי לא ידעה על כך שהוועדה החליטה להגמיש את תנאי הבדיקה כך שמציע יהיה רשאי לפרט בהצעתו רשימה הכוללת למעלה מ-12 חניכים. במהלך הדיון שהתנהל בבית המשפט המחוזי זנחה המבקשת טענה זו והעלתה טענה נוספת בעניין אופן בדיקת עמידתם של החניכים שפורטו ברשימתה בקריטריונים שנקבעו במסגרת תנאי המכרז. לטענתה, בדיקת החניך שנמצא כי אינו עונה על הקריטריונים לא נעשתה ביסודיות הנדרשת והובילה למסקנות שגויות מבחינה מקצועית שהתקבלו על בסיס תשתית עובדתית חסרה. טענה זו היא שעומדת במוקד הערעור שהגישה המבקשת. עוד טענה המבקשת כי נשללה ממנה זכותה להשמיע את טענותיה נגד פסילת הצעתה.

3.

בית המשפט המחוזי דחה את עתירת המבקשת. בפסק הדין נקבע כי האפשרות לצרף לכל הצעה רשימה המונה למעלה מ-12 חניכים עלתה באופן מפורש ממסמכי המכרז. כן נקבע בפסק הדין כי בחינת עמידת החניכים בקריטריונים מצויה בתחום שיקול הדעת המקצועי של הוועדה, ולא נמצאה כל עילה להתערב בשיקול דעת זה וגם לא נמצא כי בבחינה כאמור חרגה הוועדה ממתחם הסבירות. מסקנה זו מתחייבת לדברי בית המשפט המחוזי, גם משום ש טענת המבקשת הופנתה כלפי אופן ואיכות בדיקת עמידה בתנאי סף במכרז – המהווים את "הגרעין הקשה" שבמלאכתה המקצועית של ועדת המכרזים. באשר לטענה כי לא ניתנה למבקשת הזכות להשמיע את טענותיה, קבע בית המשפט המחוזי כי לא קמה חובה לתת למציע שהצעתו נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף להשמיע את טענותיו.

ביום 15.11.2015 הגישה המבקשת ערעור על פסק הדין. בד בבד עם הגשת הערעור, הוגשה הבקשה שלפניי למתן סעד זמני לתקופת הערעור שלפיו המשרד יימנע מהתקשרות בהסכם עם מי מהזוכות במכרז; ואם כבר נעשתה התקשרות מעין זו, ייאסר על המשרד לעשות כל פעולה למימושה וביצועה או להמשך מימושה וביצועה, והכל עד למתן הכרעה בערעור.

טענות הצדדים

4.

לטענת המבקשת, בנסיבות המקרה יש להורות על מתן סעד זמני לתקופת הערעור, זאת מאחר שסיכויי הערעור טובים ומאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה. המבקשת טוענת כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, הוועדה הגיעה להחלטתה בלא שהונח לפניה מסד עובדתי מינימלי. משכך, טוענת המבקשת כי ערעורה אינו נסוב על עניין שבשיקול הדעת של הוועדה, אלא בפגם חוקי מובהק היורד לשורש ההליך המנהלי. כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שקבע כי מציע שאינו עומד בתנאי הסף אינו זכאי לזכות הטיעון. לטענת המבקשת, היה זה המשרד שמנע ממנה להוכיח את עמידתה בתנאי הסף של המכרז וכפועל יוצא מכך גם פגע בזכות הטיעון שלה. על יסוד האמור, טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור שהגישה טובים. באשר למאזן הנוחות, המבקשת טוענת כי אי מתן הסעד הזמני משמעו חתימת הסכמים בין המשרד לבין הזוכות שהצעותיהן דורגו בארבעת המקומות הראשונים במכרז, באופן שייצור "מעשה עשוי" שיהא בו כדי להקשות על המבקשת לממש את זכייתה במכרז אם בסופו של יום יתקבל הערעור. המבקשת מדגישה בהקשר זה כי למשיבות ומי מהן לא ייגרם נזק בלתי הפיך, שכן היעתרות לבקשה אך תעכב או תפסיק את המימון לזוכות, ואלה יוכלו להמשיך בינתיים בפעילותן ללא מימון, באופן שהנערים המטופלים במסגרתן לא ייפלטו מהן. המבקשת מציינת כי אין לה התנגדות כי אם יינתן סעד זמני הוא לא יחול כלפי המשיבה 2, וזאת מאחר שגם אם הצעתה של המבקשת תדורג בסופו של יום בין ארבע ההצעות הזוכות, המשיבה 2 לא תיפגע מכך מאחר שהצעתה דורגה ממילא במקום הראשון במכרז.

5.

המשרד סבור כי דין הבקשה להידחות. לטענתו, סיכויי הערעור אינם מן הגבוהים, וזאת שעה שבית המשפט המחוזי ביסס את הנמקתו בפסק הדין על ההלכה הפסוקה בדיני מכרזים. נטען כי המבקשת ניצבת, לכן, בפני משוכה גבוהה בניסיון להפוך את תוצאת פסק הדין. באשר למאזן הנוחות, טוען המשרד כי הסכמי התקשרות בינו ובין הזוכות נחתמו זה מכבר, ואף החל מהלך של העברת תקציבים אליהן. משכך, נטען כי אין עניינה של הבקשה בהקפאת המצב הקיים אלא בשינויו, וזאת בניגוד לכלל המורה כי לא יינתן צו ביניים המהווה למעשה צו עשה. בהקשר זה ציין המשרד כי הקפאת ההתקשרות של המשרד עם הזוכות ואי-מימוש תקציב המשרד המיועד למכסות הקבועות במכרז, עלול להביא לכך שתקציב זה לא ינוצל כלל במסגרת שנת התקציב. זאת, בין היתר, בשים לב למגבלות הקיימות בנוגע לאפשרות להעביר תשלומים בדיעבד או להסב תקציבים לייעודים שונים. עוד מוסיף המשרד וטוען כי לפי ההלכה הפסוקה, במכרז מסוג אספקת שירות עדיין ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הזוכות ולהורות שהמבקשת היא זו שתספק את השירות, כמו גם לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיה של המבקשת – ככל שהערעור שהגישה יתקבל בסופו של יום. עוד מדגיש המשרד כי המציעות במכרז דנן, ובכללן המבקשת, מפעילות מסגרות שפעלו אף בטרם פרסום המכרז וככל הנראה ימשיכו להפעילן לאחריו. נטען כי במסגרות אלה שוהים הן חניכים שהופנו על ידי המשרד והן חניכים השוהים שם באופן "פרטי". משכך, נטען כי גם מטעם זה לא ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך כתוצאה מאי מתן הסעד הזמני.

6.

המשיבה 4 סבורה אף היא כי יש לדחות את הבקשה. לטענתה, מאזן הנוחות בין הצדדים אינו תומך בהשהיית תוצאות המכרז שנסתיים לפני חמישה חודשים, ובכלל זה בהקפאת ההתקשרות שנחתמה בינתיים בינה לבין המשרד. זאת מאחר שהדבר עלול לפגוע בחניכים שעתידים להיות מופנים מטעם המשרד למסגרת הטיפולית שמפעילה המשיבה 4. יתר טיעוני המשיבה 4 חופפים במהותם לאלו שהועלו במסגרת תגובת המשרד. המשיבה 2 טוענת אף היא כי יש לדחות את הבקשה בכל הנוגע להסכם שבין המשרד לבינה וביצוע הפעולות למימושו. בהקשר זה צוין כי המבקשת בעצמה הצהירה כי אין לה התנגדות שהסעד הזמני לא יחול כלפי המשיבה 2, זאת מאחר שממילא הצעתה של האחרונה דורגה במקום הראשון במכרז. המשיבה 6 הותירה את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית המשפט. יתר המשיבות לא הגישו את תגובתם לבקשה.

דיון והכרעה

7.

לאחר עיון בבקשה ובתגובות לה, דעתי היא כי דין הבקשה להידחות. כידוע, על המבקש סעד זמני לתקופת הערעור להוכיח שני תנאים מצטברים: כי סיכויי הערעור טובים הם וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. שני התנאים מקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות", כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון המבקש, ניתן להקל בדרישה בנוגע לסיכויי הערעור, ולהיפך. כמו כן, על דרך הכלל, מאזן הנוחות הוא השיקול המכריע מבין השניים (עע"מ 5766/15 טביב נ' רשם העמותות (26.11.2015); עע"מ 4013/14 שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר (13.8.2014) ).

באשר לסיכויי הערעור, ומבלי שאטע מסמרות, איני סבורה כי הם נמוכים במידה כזו שיש בשיקול זה לבדו כדי להביא לדחיית הבקשה. ואולם סבורתני כי בנסיבות המקרה לא עלה בידי המבקשת להראות כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה. כעולה מתגובות המשיבים, הסכמי התקשרות בין המשרד ובין הזוכות נחתמו זה מכבר, ואף החל מהלך של העברת תקציבים אליהן. יוער כי אם יתקבל הערעור שהגישה המבקשת בסופו של יום, הנפגעת העיקרית מכך תהיה המשיבה 4, מי שקיבלה את הניקוד הנמוך מבין הזוכות במכרז, אשר צפויה "להידחק" בתרחיש זה מרשימת הזוכות. ואולם כפי שעולה מתגובת המשיבה 4, היא כבר החלה להיערך לקבלת החניכים והשקיעה הוצאות כספיות הנדרשות לשם כך. היעתרות לבקשה עלולה אפוא לפגוע גם בחניכים שעתידים להיות מופנים מטעם המשרד לטיפול אצל המשיבה 4, ויש להניח שגם באלו העתידים להיקלט אצל הזוכות האחרות במכרז. נימוק נוסף המצדיק את דחיית הבקשה טמון בכך שעסקינן במכרז לאספקת שירותים. מכאן, שגם אם יתקבל הערעור לא ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך כתוצאה מכך; וזאת מכיוון שככל שיוחלט בערעור כי יש להעדיף את הצעתה, ניתן יהיה "להפקיע" את הזכייה מידיה של המשיבה 4 ולהתקשר עם המבקשת תחתיה, ואפשר שגם לפסוק לאחרונה פיצוי כספי בגין נזקיה (עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2.6.2015); עע"מ 481/15 כוכב נוצץ ג. גדבאן בע"מ נ' מועצה מקומית חורפיש 23.2.2015)). יודגש כי חזקה על המשרד שיבהיר לזוכות כי פסילת הצעתה של המבקשת כפופה לתוצאות הערעור, והדבר עולה גם מתגובת המשרד לבקשה.

סוף דבר, הבקשה נדחית.