עע"מ 82/18 קליר כימיקלים ייצור ושיווק בע"מ נ. משרד הביטחון

לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

(כב' השופט ד"ר ק' ורדי – סג"נ) , בעת"מ 29866-11-17, מיום 26.12.2017, עד להכרעה בערעור.

רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2 .

ביום 15.5.2017, פרסם משרד הביטחון (להלן:

המשיב 1 או משרד הביטחון ) מכרז מס'

1000490832 לרכש חומרי ניקוי ומוצרי היגיינה (להלן: המכרז ). ביום 27.8.2017, הודיעה ועדת המכרזים של משרד הביטחון (להלן: המשיבה 2 או ועדת המכרזים ) לקליר כימיקלים בע"מ (להלן: המבקשת או קליר ), כי הצעתה נבחרה כהצעה הזוכה.

3.

ביום 7.9.2017, ובעקבות פנייתה של סנו פרופשיונל בע"מ (להלן: המשיבה 3 או סנו ) בדרישה לעיין בהצעה הזוכה, ביקשה ועדת המכרזים מקליר להעביר לה התייחסות לבקשה לחשיפת ההצעה. ביום 20.9.2017, הודיעה קליר לועדת המכרזים, כי היא אינה מתנגדת לחשיפת המחיר הכולל של הצעתה, אך היא מתנגדת לחשוף את המחירים שהציעה בעבור הפריטים במכרז, בטענה כי מחירי הפריטים מהווים סוד מסחרי השייך לה, וחשיפתם תקנה למתחריה יתרון על פניה.

4.

ביום 26.10.2017, דחתה ועדת המכרזים את התנגדותה של קליר לחשיפת מחירי הפריטים בהצעה, וביום 7.11.2017 הודיעה לה, כי עליה לאפשר למבקשת העיון לעיין בהצעתה, החל מיום 14.11.2017.

5.

ביום 13.11.2017, הגישה קליר עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים, בגדרה, נדרש בית המשפט לאסור על משרד הביטחון וועדת המכרזים לחשוף את מחירי הפריטים בהצעתה. סנו לא צורפה כמשיבה לעתירה, משום שועדת המכרזים סירבה לחשוף בפני קליר את זהות מבקשת העיון. באותו יום, נתן בית המשפט לעניינים מנהליים צו ארעי לעיכוב חשיפת הצעתה של קליר, והורה לצרף לעתירה את מבקשת העיון.

6.

ביום 26.12.2017, ניתן פסק הדין, מושא הבקשה שלפניי, במסגרתו הגיע בית משפט קמא לכלל מסקנה, כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לחשוף את הצעתה של קליר בפני סנו. נקבע, בהקשר זה, כי: " ועדת המכרזים ערכה במקרה דנן איזון ראוי בין האינטרס הציבורי לחשיפה ושקיפות בוודאי של מחיר ההצעה ואפשרות של ביקורת על ההחלטה ועל ההצעה הכספית שבבסיס ההחלטה. דבר שיתרום הן לאמון הציבור והן לתחרות ואין למקום לגרום לאיון של זכות העיון ולהתערב בהחלטתה ".

בהינתן האמור לעיל, דחה בית משפט קמא את עתירתה של קליר, והורה למבקשת לחשוף את הצעתה בפני סנו, ביום 7.1.2018. כן חייב בית משפט קמא את קליר לשלם לסנו הוצאות בסך 36,000 ₪, ולשלם למשיבות 1 ו-2 הוצאות בסך 36,000 ₪.

הבקשה לעיכוב ביצוע

7.

על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור על-ידי קליר, ובמקביל, הוגשה הבקשה המונחת לפניי, שעניינה עיכוב חשיפת מחירי הפריטים בהצעת המבקשת בפני המשיבה 3.

לעמדת המבקשת סיכויי הערעור להתקבל הינם גבוהים, הן משום שמחירי הפריטים בהצעתה הם סוד מסחרי, והן מכיוון שועדת המכרזים לא בחנה שאלה זו, ולא הפעילה את שיקול דעתה בדבר האיזון הראוי בנסיבות העניין. נטען בנוסף, לעניין זה, כי בית משפט קמא שגה עת קבע שלא הוכח כי מדובר בסוד מסחרי; וכאשר לא " שקלל נכונה " את הנזק שייגרם לקליר מחשיפת מחירי הפריטים אל מול התועלת שבחשיפתם. אשר למאזן הנוחות, סבורה המבקשת, כי זה נוטה, באופן מובהק, לטובתה, שכן ככל שהבקשה לעיכוב ביצוע תידחה, ומחירי הפריטים בהצעתה ייחשפו בפני סנו, " לא יהיה עוד טעם בערעור והוא יהפוך תיאורטי ".

תגובת המשיבות

8.

במסגרת תגובתם, הותירו המשיבים 1 ו-2 את ההחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע לשיקול דעתו של בית משפט זה.

המשיבה 3 מתנגדת לבקשה לעיכוב ביצוע, ולגישתה, יש לדחותה, תוך חיוב המבקשת בהוצאות. בכל הנוגע לסיכויי הערעור, טוענת המשיבה 3, כי הסיכויים שערעורה של המבקשת יתקבל על-ידי בית משפט זה הינם " אפסיים ". זאת שכן, החלטת ועדת המכרזים ופסק דינו של בית משפט קמא עולים בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה; החלטת ועדת המכרזים ראויה וסבירה ונתקבלה בהתאם לדין; ואין כל עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים. בהתייחס למאזן הנוחות, טענה המשיבה 3, כי בהינתן " מקבילית הכוחות ", אין כל חשיבות למאזן הנוחות כאשר סיכויי הערעור להתקבל הינם אפסיים.

דיון והכרעה

9.

טרם שאכריע בגורל הבקשה, אבהיר, כי עסקינן בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור ולא בבקשה לעיכוב ביצועו של פסק דין. זאת, מאחר שלא ניתן לבקש עיכוב ביצועו של פסק דין, אשר דוחה תובענה, או של פסק דין שאינו כולל בחובו סעד אופרטיבי כלשהו ( ראו: ע"א 1333/14 מיטרי נ' דוברונסקי (13.4.2014); ע"א 6763/13 חוות בי אפ סי בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (14.11.2013)).

10.

לגופה של הבקשה, סבורני כי דינה להתקבל.

11.

כידוע, בקשה למתן סעד זמני או לעיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור על עתירה מנהלית, תבחן על פי הכללים שנקבעו לעניין זה במשפט האזרחי, ובראשם הכלל לפיו הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה עליה מערערים ( תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות סדר הדין לענינים מינהליים ); עע"מ 2709/14

רמי חסון בע"מ נ' עיריית חדרה (13.4.2014); עע"מ 5860/13

ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי (30.8.2013)). בית המשפט ייעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים בלבד, ורק כאשר הראה המבקש, כי מתקיימים, בעניינו, שני תנאים מצטברים – האחד, כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, במובן זה, שאם פסק הדין יבוצע, ובסופו של יום יתקבל ערעורו, הוא ייתקל בקושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו (תקנה 43 לתקנות סדר הדין לענינים מינהליים; עע"מ 5835/14 ג.ב.ע.ם. לוי נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית קריית ים

(10.9.2014); עע"מ 2835/14 שגיב נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (10.9.2014)).

12.

יחסי הגומלין בין השיקול הנוגע לסיכויי הצלחת הערעור, לבין השיקול בדבר מאזן הנוחות, מוכרים בפסיקה כמבחן משולב, המכונה " מקבילית הכוחות ". לפי מבחן זה, ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך ( עע"מ 4013/14

שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר (13.8.2014); עע"מ 4886/14

הנתיב המהיר בע"מ נ' כביש חוצה ישראל בע"מ

(11.8.2014)). ואולם, השיקול שעניינו מאזן הנוחות,

מהווה את אבן הבוחן המרכזית להכרעה בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור ( עע"מ 4977/14

גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו

בחוק אוויר נקי - המשרד להגנת הסביבה (18.8.2014); עע"מ 68/10

אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (31.1.2010)).

13.

אפתח בנושא מאזן הנוחות ואומר, כי השתכנעתי ששיקול זה מטה את הכף לעבר קבלת הבקשה למתן סעד זמני, המעכב את חשיפת הצעתה של המבקשת עד להכרעה בערעור. בנסיבות המקרה שלפניי, ככל שלא תעוכב חשיפתם של מחירי הפריטים בהצעת קליר, יתייתר הערעור, או במילים אחרות, עלול להיווצר מצב בלתי הפיך, אשר יסכל מראש את תוצאות הערעור, ככל שיתקבל. על כן, סבורני, כי בשלב זה, ועד להכרעה בערעור, יש להורות על עיכוב חשיפת הצעת המבקשת, עד להכרעה בערעור.

14.

לפיכך, ומבלי לנקוט עמדה לגבי סיכויי הערעור, נראה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב חשיפת מחירי הפריטים בהצעתה של קליר, עד להכרעה בערעור.

15.

אשר על כן, הבקשה למתן סעד זמני מתקבלת.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.