עע"מ 8426/13 מודיעין אזרחי בע"מ נ. משרד הבטחון רשות המעברים היבשתיים

לפני בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור שהוגש על ידי המבקשת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט ד"ר ק' ורדי ) בעת"מ 7202-11-13 מיום 5.12.2013, בו נדחתה עתירה שהגישה המבקשת כנגד החלטת ועדת המכרזים במשרד הביטחון בנוגע למכרז שירותי אבטחה, שמירה ובידוק בטחוני במעברים בין מדינת ישראל לשטחי יהודה ושומרון ועזה.

רקע עובדתי והליכים קודמים בתמצית

1.

במסגרת מכרז שערך משרד הביטחון להפעלת מסופי הבידוק הביטחוני במעברים בין מדינת ישראל לשטחי יהודה ושומרון ועזה, זכתה המשיבה 2, שלג לבן (1986) בע"מ (להלן: שלג לבן ) בהפעלת האשכול הדרומי. הצעתה של שלג לבן הייתה הזולה ביותר גם באשכול הצפוני. לכן, בהתאם לתנאי המכרז, הוצע למבקשת (להלן: מודיעין אזרחי) – שהגישה את ההצעה הזולה ביותר השנייה אחרי שלג לבן להפעלת האשכול הצפוני – להשוות את הצעתה לזו של שלג לבן וכך לזכות בהפעלת האשכול הצפוני. מודיעין אזרחי פנתה לועדת המכרזים וטענה כי הצעתה של שלג לבן היא הצעה גרעונית ותכסיסנית שהפער בינה לבין האומדן של ועדת המכרזים הוא משמעותי. מודיעין אזרחי טענה בהקשר זה כי הצעתה של שלג לבן מקפחת את זכויות העובדים מכוח חקיקת המגן. צוות מטעם ועדת המכרזים נפגש עם שלג לבן על מנת לקבל ממנה הבהרות לעניין רכיבי התמחור ושוכנע כי הסבריה סבירים. משכך עמדה

ועדת המכרזים על כך שמודיעין אזרחי תשווה את הצעתה לזו של שלג לבן על מנת לזכות בניהול האשכול הצפוני. כנגד החלטה זו עתרה מודיעין אזרחי לבית המשפט קמא.

עיקרי החלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים

2.

בית המשפט קמא דחה את עתירתה של מודיעין אזרחי. בית המשפט מצא שאין בסיס לטענתה של מודיעין אזרחי לפיה הצעתה של שלג לבן חורגת בכ-50%-45% מהאומדן של משרד הביטחון. בית המשפט קבע כי הצעתה של שלג לבן הייתה אמנם נמוכה בכ-17% מהאומדן של עורך המכרז אך גם הצעתה של מודיעין אזרחי הייתה נמוכה מהאומדן בכ-10% ו"זהו הפער האמיתי". בית המשפט שוכנע כי ניתן לבצע את העבודה מושא המכרז בתמחור שהציעה שלג לבן, שכן האומדן של משרד הביטחון התבסס ככל הנראה על המחירים הקיימים בשוק, מחירים הכוללים מרכיבי רווח גבוהים יחסית, שניתן לצמצם בהם, כפי שנעשה על ידי שלג לבן. בית המשפט קמא קבע כי הוא הפך שוב ושוב בהצעתה של שלג לבן ולא מצא אפשרות לפגיעה בזכויות העובדים. בהקשר זה הדגיש בית המשפט את מנגנוני הפיקוח והבקרה שהתווה משרד הביטחון במכרז כדי להבטיח את כיבוד זכויות העובדים, לרבות הפקדת ערבות בנקאית בסכום גבוה מאוד של מיליוני שקלים. בית המשפט קמא ציין כי על מנת למנוע חשש לפגיעה בזכויות העובדים, הוא הורה על חשיפת ההצעה הזוכה במלואה ואופן תמחורה, חרף הטענות לסוד מסחרי. מסמכים אלו לא שינו דבר וטענותיה של מודיעין אזרחי שהושמעו לאחר חשיפת המסמכים לא גובו בחוות דעת מקצועית. זאת ועוד, בית המשפט קמא קבע כי ועדת המכרזים בחנה את הטענות בדבר היותה של הצעת שלג לבן גרעונית ולכן גם ערכה שימוע לשלג לבן. הצוות המקצועי שמונה לעניין זה קיבל את ההסברים של שלג לבן ושוכנע כי מדובר בהצעה סבירה. בהקשר זה הדגיש בית המשפט קמא כי אין בית המשפט מחליף את שיקול דעתה המקצועי של הרשות המוסמכת. לאחר בחינת טענותיה הנוספות של מודיעין אזרחי לעניין תכסיסנות מצד שלג לבן, דחה בית המשפט אף טענות אלה.

הבקשה

3.

כנגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור ובד בבד עמו בקשה למתן סעד זמני, היא הבקשה שלפני. נוכח התוצאה אליה הגעתי וההנמקה שבצידה לא מצאתי לנכון לפרט את מכלול טענותיה של מודיעין אזרחי, הגם שהגישה בקשה המונה לא פחות מ-26 עמודים. בנוסף לכך אפשרתי למודיעין אזרחי להשיב לתגובת משרד הביטחון בהיקף של שלושה עמודים נוספים. בבקשה למתן סעד זמני טוענת מודיעין אזרחי כי סיכויי הערעור טובים עקב השגיאות הרבות שנפלו בפסק דינו של בית המשפט קמא. בהקשר זה תוקפת מודיעין אזרחי את ממצאיו של בית המשפט קמא ביחס לתכסיסנותה של שלג לבן. בלב הבקשה דנן שבה ועולה טענתה המרכזית של מודיעין אזרחי לגבי היותה של הצעת שלג לבן גירעונית ומנוגדת לחקיקת המגן. המבקשת טוענת כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לטענות רלבנטיות נוספות של מודיעין אזרחי אזקק באופן נקודתי במסגרת הדיון וההכרעה שלהלן. לא נעלמו מעיני יתר טענותיה של מודיעין אזרחי, כמו למשל לעניין אי העמידה של שלג לבן בתנאי הסף של המכרז, אך לא מצאתי מקום להיזקק להן בגדרי הבקשה למתן סעד זמני שכן מקומן להתברר בערעור התלוי ועומד לפני בית משפט זה.

עקב אורכה של הבקשה למתן סעד זמני הוריתי למודיעין אזרחי לנמק מדוע לא יוטלו עליה הוצאות לטובת אוצר המדינה.

דיון והכרעה

4.

כידוע, אף בגדרי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור הממוקד בענייני מכרזים, ובפרט בתקיפת הצעתה של מתחרה בנימוק של "הצעה גירעונית", נשקלים שיקולים של סיכויי הערעור ומאזן הנוחות [ראו למשל: עע"ם 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון ( 19.11.2009); עע"ם 9347/09 י.ד. ברזאני בע"מ נ' קל-בניין בע"מ (13.12.2009); עע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (22.4.2012)].

5.

באשר לסיכויי הערעור ; ערעורה של מודיעין אזרחי הוא אינו משולל יסוד. הצעתה של שלג לבן נמוכה מהאומדן של משרד הביטחון בכ-17%. על אף העובדה כי גם הצעתה של מודיעין אזרחי נמוכה בכ-10% מהאומדן, פער של 7% הוא אינו עניין של מה בכך, במיוחד בהתחשב בעובדה שמירב הרכיבים של ההצעה ממילא קבועים מראש בשל עלויות העסקת כוח האדם. היותה של הצעה נמוכה באופן משמעותי מאומדן של עורך המכרז הוא אינו עניין של מה בכך בהתחשב בהשפעתה של הצעה שכזו על זכויות העובדים המועסקים על ידי הקבלן המבצע [ראו למשל: עע"ם 9241/09

שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (8.7.2010), שם התקבל הערעור שכן נקבע כי החלטת ועדת המכרזים לקבל הצעה גרעונית אינה סבירה; והשוו להחלטתו הנ"ל של השופט ע' פוגלמן שלא ליתן סעד זמני עד להכרעת הערעור].

ודוק, עיון מדוקדק בטענותיה של מודיעין אזרחי מעלה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, זאת מבלי לקבוע מסמרות בדבר. ערעורה של מודיעין אזרחי מבוסס בעיקרו על ממצאי עובדה של הערכאה הדיונית ביחס ל"גרעוניות" הצעתה של שלג לבן. בית המשפט לעניינים מנהליים עיין בהצעת שלג לבן ובתמחור שהוצע על ידה והגיע לכלל מסקנה כי לא מדובר בהצעה גרעונית. יתר על כן, בית המשפט קמא אף מצא כי מנגנוני הפיקוח והבקרה כפי שהותוו במכרז מספקים על מנת להבטיח את זכויות העובדים. זאת ועוד, לשלג לבן נערך שימוע והצוות המקצועי מטעם משרד הביטחון שוכנע כי מדובר בהצעה סבירה. בהקשר זה יש לציין כי ועדת המכרזים רשאית מטעמים מוצדקים ומנומקים להכריז על הצעה הסוטה מהאומדן כהצעה זוכה (ראו והשוו: החלטתו הנ"ל של השופט ח' מלצר בעע"מ 2398/12, פסקה 18). טענותיה של מודיעין אזרחי כנגד היקף הגילוי של שלג לבן בנוגע להצעתה ורכיבי התמחור בגדרה כמו גם טענותיה כנגד ההסברים שנתנה שלג לבן לצוות המקצועי מטעם משרד הביטחון, דינן להתברר בערעור ולא במסגרת בקשה למתן סעד זמני. בשלב זה בית המשפט הדן בבקשה למתן סעד זמני נשען על ממצאי עובדה של הערכאה הדיונית ואלו נוטים לחובתה של מודיעין אזרחי.

6.

באשר למאזן הנוחות ; טוענת מודיעין אזרחי כי מדובר במערך אבטחה ברמה גבוהה אשר הוקם ומופעל על ידיה וכולל מאות עובדים, אמצעים רבים, מערך הסעות תומך, אשר אם לא ינתן הסעד המבוקש יהא צורך לפרקו מן היסוד ולהעביר את העובדים והציוד לפרויקטים אחרים. מודיעין אזרחי טוענת כי לאחר פירוק המערך

הביטחוני והסבת העובדים והאמצעים לפרויקטים אחרים, לא ניתן יהא להחזיר את המצב לקדמותו.

מנגד, טוענת המשיבה בתגובתה כי כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים ותפעול שוטף, כמו במקרה דנן, הפסיקה נוטה שלא ליתן סעד המעכב את מימוש ההצעה הזוכה לאחר שהטענות התבררו לפני הערכאה הדיונית. הטעם העיקרי שעומד מאחורי מדיניות שיפוטית זו הוא האינטרס הציבורי בהתחשב בחסכון הצפוי לקופת המדינה, ובמקרה דנן 600,000 ש"ח לחודש. המשיבה מדגישה כי מודיעין אזרחי מתעלמת מהמציאות בה העובדים בתחום זה עוברים בין מפעילי השירות, כך שאין הם מתפזרים לכל רוח ויש להניח שיועסקו על ידי המפעיל הנכנס.

בתשובתה של מודיעין אזרחי לתגובת המדינה, נטען כי מודיעין אזרחי לא תאפשר העברת העובדים המועסקים על ידה באשכול הצפוני, שכן מודיעין אזרחי השקיעה בהכשרתם ולפיכך תפעל להסבת העובדים לפרויקטים אחרים. מודיעין אזרחי שבה על טענתה כי לא ניתן יהיה, לאחר זכייתה בערעור, להשיב את כל העובדים שיוסבו לתפקידים אחרים ולהרכיב שוב את מערך הציוד.

7.

בהקשר למאזן הנוחות מקובלת עלי עמדת המשיבה; בהחלטות שפורטו בפסקה 4 לעיל עמדו השופטים מלצר

ו- פוגלמן על כך שבמכרזים למתן שירותים הנטייה היא שלא ליתן סעד זמני בידי המערער על פסק דינה של הערכאה הדיונית, שכן תפיסת היסוד היא כי עם התבררותן של הטענות כנגד המכרז לפני הערכאה הראשונה ודחייתן, עולה משקלו של האינטרס הציבורי בחסכון לקופה הציבורית. הנחת היסוד במכרז למתן שירותים היא כי אם יתקבל בסופו של יום ערעורו של הטוען כנגד פסק דינה של הערכאה הדיונית, ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו באמצעות הפקעת תוצאת המכרז. בהקשר זה טוענת מודיעין אזרחי כי עובדיה לא יעברו לעבוד אצל מפעיל אחר וכי לאחר הסבתם לפרויקטים אחרים לא ניתן יהיה להשיבם לעבודה באשכול הצפוני. ודוק, אין זו גזירת גורל אלא החלטה מודיעין אזרחי המושתתת, בעיקרה, על שיקולים עסקיים. המסקנה היא שאי מתן הסעד הזמני יגרום, אם בכלל, למודיעין אזרחי לנזק כספי הניתן לפיצוי ככל שיתקבל ערעורה. הציוד המוצב במערך האבטחה ניתן לפירוק ולהרכבה מחדש ככל שהערעור מטעם מודיעין אזרחי יתקבל. אכן מדובר בעלות כספית נוספת אלא שזו ניתנת לפיצוי. לפיכך, גם בהקשר זה התרשמותי היא שמדובר בנזק כספי ותו לאו. משכך, אין לקבל את טענותיה של מודיעין אזרחי לפיהן יגרם לה נזק בלתי הפיך אם לא ינתן בידה הסעד המבוקש.

8.

לאחר שהגעתי לכלל מסקנה, מבלי לקבוע מסמרות, כי סיכויי הערעור אינם גבוהים וכי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של מודיעין אזרחי, הנני מורה על דחיית הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

לפיכך, ומשהוגשו תגובות לבקשה, הנני מחייב את מודיעין אזרחי בתשלום סך של 5,000 ש"ח בגין הוצאות ושכר טרחת עו"ד למשיב 1, משרד הביטחון, ולמשיבה 2, שלג לבן, לכל אחד מהם בנפרד.

כאמור, הבקשה לסעד זמני מנתה לא פחות מ-26 עמודים. לא מצאתי כל נימוק סביר לאורכה של בקשה זו. מודיעין אזרחי טענה בתגובתה כי היה צורך לפרט את הרקע העובדתי והנימוקים לבקשה מאחר ופסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים תמציתי ונעדר התייחסות לטענות מהותיות. לא מצאתי בהסבר זה ממש וניתן גם ניתן היה לנסח בקשה קצרה ותמציתית מבלי להעמיס על בית המשפט שלא לצורך. נדמה כי מודיעין אזרחי שגתה בפירוט היתר בו נקטה משום שביקשה להקדים את הדיון בטענותיה עוד בטרם התברר הערעור העומד ותלוי לפני בית משפט זה. המגמה העולה מפסיקתו של בית משפט זה היא כי בעלי דין צריכים להפנים עלויות של הכבדה מיותרת על הערכאות וזאת בדמות חבות בהוצאות לטובת אוצר המדינה [ראו למשל: רע"א 1109/13 אורטס נ' סבן (14.3.2013); רע"א 1715/13 ש.ע.ר חברה להשקעות בע"מ נ' שיפר (20.3.2013); רע"א 7443/12 שרבט נ' שרבט (23.4.2013)]. כך החלטתי לעשות גם בנסיבות המקרה דנן. הנני מחייב את מודיעין אזרחי בתשלום סך של 5,000 ש"ח לטובת אוצר המדינה.

הבקשה נדחית איפוא.