עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ. עיריית אשקלון

1.

עיריית אשקלון פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות ניקיון במוסדות חינוך שבתחומה ובמשרדי העירייה. במסמכי המכרז נקבע מחיר מינימום לשעת עבודה בשקלים; והובהר, כי הצעה שתפחת ממחיר המינימום תיפסל. חברת רם ק.ר.מ. סחר בינלאומי בע"מ (להלן: חברת רם) נקבה בהצעתה במחיר המינימום. המבקשת, חברת שלג לבן (להלן: שלג לבן), הגישה הצעה גבוהה יותר. ועדת המכרזים של העירייה החליטה לקבל את הצעתה של חברת רם כהצעה הזוכה.

2.

בעתירה שהגישה שלג לבן לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע נטען כי הצעתה של רם הייתה פסולה. המבקשת הבהירה בעתירתה, כי מחיר המינימום לשעת עבודה שנקבע במסמכי המכרז משקף את תמחיר עלותו של שכר עובד לשעת עבודה – על כל מרכיבי השכר ותוספותיו על פי הדין וההסכמים הקיבוציים – ולכן, הצעתה של חברת רם מעמידה מלכתחילה את הצעתה כגרעונית וכהצעת הפסד, שכן היא אינה כוללת מרכיבי עלות נוספים הכרוכים בביצוע העבודות נושא המכרז (חומרי ניקוי, הוצאות ארגון ופיקוח וכיו"ב). עוד טענה שלג לבן, כי מלבד היותה של ההצעה גרעונית, טמונה בה פגיעה עתידית בתשלום שכרם הראוי של העובדים, דבר העומד בניגוד לתקנת הציבור. העתירה נדחתה. בפסק הדין שניתן בידי הנשיא י' אלון נקבע, כי הצעתה של רם איננה הצעת הפסד או הצעה גרעונית במובהק; כי ההפרש בין הצעתה של רם להצעתה של שלג צח הוא 3% בלבד; וכי התחשיב שערכה רם לגבי תמהיל הוותק של העובדים שישובצו על ידה לביצוע העבודות כמפחית משולי העלות הממוצעת שבתמחיר, אינו מופרך והוא מתקבל על הדעת. טענתה של שלג צח – ולפיה העדפת הציוות של עובדים חסרי ותק על פני עובדים ותיקים יותר פוגעת בתקנת הציבור – נדחתה. בהקשר זה נקבע, כי "אין ספק כי עדיף לעובדים שמקום העבודה שלהם יהיה לתקופה ארוכה. ברם, נתון זה לא היה תנאי מהותי במכרז – לא במפורש ולא מכללא – והרחבתו כתנאי סף שבדיעבד מנוגדת לעקרונות דיני המכרזים. הטענה, כי העירייה, בעלת המכרז, אמורה הייתה לפסול את הצעתה של חברת רם כיוון שתחשיבי המציעה מניחים עדיפות כלכלית מבחינתה להעסיק דווקא עובדים בעלי וותק נמוך יותר – אין לה על מה שתסמוך לא במסמכי המכרז ותנאיו ולא בדיני המכרזים" (עמ' 12 לפסק הדין).

בית המשפט המחוזי דחה גם את טענתה של המבקשת בדבר סתירה בין שני תחשיבים שונים שהציגה חברת רם בפני וועדת המכרזים להסברת הצעת המחיר שהציעה. לבסוף, נדחתה טענתה של המבקשת לפיה יש לפסול את הליך המכרז כולו משום שהעירייה לא ערכה אומדן, כמובנו של מונח זה בדין ובהליכי מכרזים. בעניין זה, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדתה של העירייה ולפיה נספחי הצעות מחירי המינימום לשעת עבודה ממוצעת שצורפו למכרז עולים, בנסיבות המקרה שלפנינו, לכדי האומדן הנדרש "וזאת נוכח מהותו של המכרז נשוא עתירה זו, אשר התמחיר והעלויות שבו מורכבים באופן מכריע, כמעט מוחלט, מעלויות שעת עבודה ממוצעת" (עמ' 13 לפסק הדין).

3.

שלג לבן ערערה על פסק הדין ויחד עם הערעור הוגשה גם בקשה לסעד זמני. נטען, כי ביסודו של הערעור עומדת שאלה עקרונית בדבר כשרותה של הצעה למכרז אשר בעליה מגלה מראש בטענותיו בפני וועדת המכרזים כי היא מבוססת על פגיעה בזכויות עובדים. שלג לבן מציינת בבקשתה, כי הגם שבית משפט זה הכיר זה מכבר בחובתן של רשויות ציבוריות להבטיח את זכויותיהם של עובדי קבלן עימן מתקשרות הרשויות, טרם יצאה מלפניו הלכה פסוקה ביחס לדינה של הצעה למכרז הפוגעת בזכויות עובדים. בהמשך נטען, כי סיכויי הערעור טובים בשל טעויות מהותיות שנפלו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שהכשיר מכרז שתנאיו פוגעניים; ושבו לא נערך על ידי העירייה אומדן. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי בית המשפט המחוזי התעלם מכך שגם לעמדתה של וועדת המכרזים עצמה, מחיר המינימום אינו יכול לשמש בסיס לבחינת סבירות ההצעות, ובכך שגה. עוד נטען, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה של שלג לבן. בהקשר זה צוין, כי בשלב זה – ועד ליום 20.11.09 – שלג לבן היא שמבצעת את עבודות המכרז מכוח התקשרות קודמת בינה לבין העירייה והעברתן של עבודות המכרז לידי רם תביא להפסקת עבודתם של חלק מעובדי שלג לבן העוסקים בביצוען של עבודות אלה מטעמה, על אובדן הזכויות הסוציאליות המשתמע מכך. עוד נטען, כי עיכוב מימושן של תוצאות המכרז לא יגרום כל נזק, שכן ביצוע העבודות יימשך כסדרו, ואם יידחה הערעור, תוכלנה העירייה ורם להתקשר בחוזה למלוא תקופת ההתקשרות על פי המכרז.

4.

על פי החלטתי, הועברה הבקשה לתגובתם של המשיבים. עיריית אשקלון טוענת בתגובתה, כי סיכוייו של הערעור להתקבל נמוכים, משום שבקביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין הפגיעה הנטענת בזכויות העובדים המגולמת בהצעתה של רם ולעניין קיומו של אומדן – לא נפלה טעות, וממילא, ממצאים אלה מבוססים על קביעות שבעובדה בהן ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב. העירייה סבורה עוד, כי אין, בנסיבות המקרה שלפנינו, עילה להתערבות בהחלטתה של וועדת המכרזים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. בהקשר זה היא מציינת, כי חברת רם הייתה אמורה להתחיל בביצוע העבודות נושא המכרז כבר בחודש אוגוסט 2009, אולם נוכח הסכמת הצדדים להמתין עד להכרעה בעתירה שהוגשה לבית המשפט המחוזי, עוכב מועד תחילת ביצוע העבודות. העירייה מציינת, כי חברת רם נערכה להתחיל בעבודות ביום 22.11.2009, ודחייה נוספת תסב לה נזק רב, מה גם שלעת הזו, המבקשת מבצעת את העבודות מכוח הסכמת הצדדים בבית המשפט המחוזי ולאחר שהחוזה שנכרת עימה הגיע אל סיומו. ממילא נטען, כי גם אם תזכה המבקשת בערעורה יתרחש אחד משני תרחישים: החזרת העניין לדיון בוועדת המכרזים או פרסומו של מכרז חדש. בשני המקרים גם יחד, אין וודאות כי המבקשת, אשר דורגה חמישית בדירוג המחירים, תזכה במכרז שפורסם, ובוודאי שאין וודאות כזו לגבי מכרז שטרם בא לעולם.

חברת רם סבורה אף היא כי סיכויי הערעור להתקבל – קלושים, שכן החלטתה של וועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות ואין עילה להתערב בה, וזוהי גם עמדתה ביחס לקביעות העובדתיות שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. עוד נטען, כי המבקשת מנסה לשוות לבקשתה צביון עקרוני, ובד בבד, היא מצניעה את היותה הנהנית העיקרית מן העיכוב בהתקשרות בין הזוכה במכרז לעירייה. חברת רם סבורה עוד, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לעמדתה, טענת המבקשת בדבר הפגיעה הצפויה בעובדיה אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש מקוממת, שכן פגיעה זהה תיגרם לעובדי חברת רם ככל שתוצאות המכרז לא תיושמנה. עוד נטען, כי הנזק הנטען על ידי המבקשת, ככל שאכן ייגרם, הוא נזק הפיך הניתן לפיצוי כספי. משיבה 3 מותירה את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט; ואילו משיבה 4, חברת י.י.א. אחזקה ושירותים בע"מ, סבורה כי יש ליתן סעד זמני ולעכב את ביצועו של פסק הדין עד להכרעה בערעור. עמדתה דומה לזו שהציגה שלג לבן בבקשה שלפנינו.

5.

נתתי דעתי לעיקריה של הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ולתגובות לה, ולאחר שעשיתי כן הגעתי למסקנה כי דינה להדחות. הכלל הוא, כי בעל דין אשר זכה בהליך משפטי זכאי לממש את פירות זכייתו באופן מיידי, והגשת ערעור אין בה, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצועו. לפיכך, על העותר לעיכוב ביצועו של פסק הדין, להראות כי סיכויי הערעור שהוגש להתקבל – טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (וראו: עע"מ 7979/09 שמואלי נ' ראש עיריית נהריה (לא פורסם, 25.10.2009); עע"מ 3416/09 עיריית ירושלים נ' כהן (לא פורסם, 4.5.2009)). השגותיה של המבקשת על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הצעתה של חברת רם איננה גרעונית במובהק הן, בעיקרן, השגות על קביעות עובדתיות שכידוע, אין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם. אם תוסיף לכך את העובדה שלכאורה, טענתה של המבקשת לפיה הצעתה של רם מחייבת את העסקתם של עובדים חסרי ותק מתייחסת לתנאי שלא נכלל כלל במכרז, אין לך אלא להגיע למסקנה, מבלי לטעת מסמרות, כי אין לומר שסיכוייו של הערעור להתקבל הם גבוהים.

6.

אולם אף אם נניח לטובת המבקשת כי הערעור מעלה שאלה הראויה לדיון, השקפתנו היא כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של המבקשת. כפי שצוין בבקשה, המבקשת היא שמעניקה כיום את שירותי הניקיון שאליהם מתייחס המכרז. חוזה ההתקשרות עימה אמור לבוא אל סיומו ביום 20.11.09. בנסיבות אלה, הענקתו של סעד זמני לתקופת הערעור תנציח את המצב הקיים ותותיר את המבקשת במעמד של נותנת שירות לעירייה, מבלי שיש לה כל זכות קנויה לכך ושעה שחברה אחרת זכתה במכרז, ומצפה, בדין, לממש את זכייתה. מצב זה מסב פגיעה לאינטרס הציבורי (ראו, למשל, דבריה של השופטת נאור בעע"מ 8162/07 חברת הארכיברים בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר (לא פורסם, 4.11.2007). להלן: עניין חברת הארכיברים . כן ראו עע"מ 5/05 גלובקול תקשורת בע"מ נ' ועדת מכרזי מחשוב וטכנולוגיה מרכזיים משרד האוצר החשב הכללי (לא פורסם, 31.1.2005). להלן: גולבלקול ). יתר על כן, משנדחתה עתירתה של המבקשת לבית המשפט המחוזי חל שינוי בנקודת האיזון הראויה בין האינטרסים המנוגדים של בעלי הדין ויש ליתן לזוכה – חברת רם – ליהנות מפירות זכייתה (עניין חברת הארכיברים הנ"ל, בפסקה 4).

יתרה מכך, המכרז בו עסקינן הוא מכרז לאספקת שירותים אשר איננו מחייב הקמת תשתית פיסית או אחרת. במכרז כזה, אין כל קושי "להפקיע" את הזכייה מידי הקבלן שזכה במכרז, אם יתקבל הערעור בסופו של דבר ולהעניק למבקשת סעד של פיצוי כספי בגין נזקיה, ככל שתוכיח את זכאותה לכך (וראו בהקשר זה: עע"מ 1672/09 מודיעין אזרחי בע"מ נ' השמירה בע"מ (לא פורסם, 31.3.2009); עניין גלובלקול ); עע"מ 5265/04 א.י.ל. סלע (1991) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (לא פורסם, 24.6.2004); עע"מ 8599/04 ערבה רגב בע"מ נ' מועצה אזורית מנשה (לא פורסם, 11.10.2004)).

בנסיבות אלה, לא ראיתי עילה להיעתר לבקשה, והיא נדחית. המבקשת תשלם למשיבה 1 שכ"ט עו"ד בהליך זה בסך 10,000 ש"ח. סכום זהה ישולם למשיבה

2.