עע"מ 9307/08 דפוס בארי - שותפות מוגבלת נ. משרד הפנים

1.

בפני בקשה למתן סעד זמני האוסר על המשיב 1 (להלן: משרד הפנים ) להתקשר בהתקשרות כלשהי עם המשיבה 4 (להלן: HP ) בקשר עם פרויקט הנפקת תעודות זהות חכמות עבור אזרחי ישראל, ו/או לנקוט צעד כלשהו על מנת להוציא אל הפועל התקשרות כאמור והכול עד למועד מתן פסק הדין בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' השופט י' נעם) מיום 5.10.2008.

לבקשה הוגשו תגובות מטעם המשיבות 1-3 ומשיבה 4.

2.

תמצית העובדות היא כדלקמן: בשנים האחרונות מקדם משרד הפנים פרויקט הנפקת תעודות זהות חכמות לאזרחי מדינת ישראל (להלן: הפרויקט ). במסגרת זו, פרסם משרד הפנים שני מכרזים לצורך ביצוע התקשרות עם ספק לפרויקט. המכרז הראשון פורסם בשנת 2002, ובוטל על פי החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים לאחר שנקבע כי הזוכה בו, HP , לא עמדה בתנאי הסף של המכרז. יצוין כי HP

הייתה המציעה היחידה במכרז, לאחר שנופו הצעות המתחרים שלא עמדו בתנאי הסף.

המכרז השני לביצוע הפרויקט פורסם בשנת 2005 (להלן: המכרז ), והוא בוטל על ידי המשיבה 2 (להלן: ועדת המכרזים ), משנמצא שמחירה של ההצעה היחידה שנקבע כי היא עומדת בתנאי הסף, הצעתה של HP , הייתה גבוהה באופן משמעותי מן האומדן שנקבע על ידי ועדת המכרזים.

3.

לאחר ביטול המכרז השני, פנה משרד הפנים למשיבה 2 (להלן: ועדת הפטור ) וביקש ממנה ליתן לו פטור מניהול מכרז נוסף, ולאשר לו תחת זאת לנהל משא ומתן עם הספקית HP

בלבד. כזכור, HP

הייתה המציעה היחידה שעמדה בתנאי הסף של מכרז זה. ביום 23.6.2008 אישרה ועדת הפטור את בקשת משרד הפנים לפטור ממכרז וניהול משא ומתן באופן בלעדי עם HP .

4.

המבקשת עתרה נגד החלטת ועדת הפטור בפני בית משפט קמא, וביקשה כי החלטת ועדת הפטור תבוטל, ומשרד הפנים יונחה לשתף במשא ומתן לצורך ביצוע הפרויקט גם את המבקשת, באופן שבו לא יינתן יתרון כלשהו ל- HP . בית המשפט קמא דחה את עתירת המבקשת, וקבע כי בהחלטת ועדת הפטור לא נפל פגם המקים עילה להתערבות שיפוטית. בית המשפט קמא קבע כי לא נפל פגם בעצם ההחלטה לנהל משא ומתן להתקשרות בפטור ממכרז, נוכח מסקנת הוועדה כי בעריכת מכרז שלישי לא תהיה תועלת, ואף לא נפל פגם בהחלטתה לנהל את המשא ומתן בשלב ראשון עם מי שעמד בתנאי הסף של המכרז האחרון. בית המשפט קמא השתכנע כי ההחלטות הונחו על ידי שיקולים ענייניים וניתנו לאחר דיון יסודי ומקצועי שבמהלכו הובאו בחשבון מכלול הנתונים והשיקולים הרלוונטיים, לרבות השגותיה של המבקשת.

על החלטה זו הגישה המבקשת לבית משפט זה ערעור שטרם התברר.

5.

במקביל להגשת הערעור, הגישה המבקשת בקשה לסעד זמני כמפורט מעלה. לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לדבריה, אם לא יינתן הסעד הזמני וייחתם הסכם לביצוע הפרויקט על ידי HP והצדדים יחלו בביצועו, ברור כי לא יהיה עוד טעם בניהול משא ומתן עם המבקשת והיא תעמוד בפני "מעשה עשוי" שאין להשיבו. המבקשת טוענת כי תתקשה להעריך את נזקיה באם ייקבע כי היה על המדינה לנהל משא ומתן גם עמה. נזקים אלה, טוענת המבקשת, כוללים גם רווחים שאינם ברי פיצוי, כגון התרומה למוניטין של המבקשת. עוד טוענת המבקשת כי במקרה שיתקבל ערעורה, ייגרם נזק רב ובלתי הפיך גם למדינה ולציבור ולטעמה, משום שהליכי ביצוע הפרויקט נמשכים כבר כ-8 שנים, דחייה קצרה נוספת לא תפגע באופן ממשי במשיבים. המבקשת מצביעה על כך שהסיבה לעיכוב בפרויקט נעוצה בהתנהלות המדינה ועל כן זו מושתקת מלטעון לדחיפות בביצוע הפרויקט.

בנוסף, המבקשת גורסת כי סיכוייה להצליח בערעור טובים.

6.

טענותיהן של המשיבות, בתמצית, הן כי מאזן הנוחות לא עומד לטובת המבקשת. משיבות 1-3 מדגישות את חשיבות הפרויקט מבחינה לאומית וטוענות כי אם לא יחולו עיכובים נוספים, הפרויקט ימומש תוך זמן קצר. עוד טוענות המשיבות כי למבקשת אין אינטרס או זכות המצדיקים את עיכוב פסק הדין של בית המשפט קמא. זאת, בין היתר, כיון שהנזק לו היא טוענת הוא נזק הניתן לתביעה כספית, וגם אם יתקבל ערעורה של המבקשת יהיה עליה לחצות משוכות רבות בטרם תוכל להציע הצעה הראויה למשא ומתן.

בנוסף, המשיבות טוענות כי עיכובים קודמים במכרז נגרמו כיון שהמבקשת הטעתה את ועדת המכרזים בנוגע לעמידתה בתנאי הסף.

כמו כן טוענות המשיבות כי סיכויי הערעור נמוכים, וזאת כי החלטת ועדת הפטור כי בשלב ראשון יש לקיים משא ומתן עם מי שעמד בתנאי הסף של המכרז היא סבירה ועניינית, ומבטאת שיקולים ראויים של מקצועיות, יעילות והגינות. לטענת המשיבות, פיתרון אחר יחייב עריכת מכרז חדש, והרי ועדת הפטור קבעה כי עריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת.

7.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות המשיבים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להדחות.

שני שיקולים מרכזיים נשקלים בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, כאשר התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים מאלו הנדרשים בפני הערכאה הדיונית (עע"מ 8162/07 חברת הארכבירים בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 4.11.2007)).

בשקילת מכלול הנתונים של המקרה דנן יוצא כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של המבקשת. אכן, הנטייה היא לראות במכרזי הקמה כבלתי הפיכים ומשכך כמטים את מאזן הנוחות לטובת מבקש הסעד הזמני (ראו: בר"מ 9760/06 בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסמה,

27.11.2006). ואולם, נתונים כבדי משקל מטים את מאזן הנוחות לטובת המשיבות. הניסיונות לקדם את הקמת פרויקט תעודות הזהות החכמות מתמשכים כבר שנים, ומתן סעד זמני כמבוקש יוביל להארכה נוספת של יישום הפרויקט לפרק זמן בלתי מתקבל על הדעת, בהתחשב בזמן שסביר שיחלוף עד להכרעה בערעור ונוכח הערכת המדינה כי אם יתקבל הערעור וייפתח המשא ומתן לכל הגורמים בשוק ידחה הפרויקט בשנה-שנתיים לפחות. לפרט זה משקל רב בבחינת מאזן הנוחות, במיוחד נוכח החשיבות שתולה המדינה במערכת תעודות הזהות החכמות. עמדה על כך כבוד השופטת מ' נאור בהחלטה שניתנה בעניין המכרז הראשון בעע"מ 3466/04 אלקטרוניק דאטה סיסטמס (אי.די.אס) ישראל בע"מ נ' משרד הפנים (לא פורסמה, 23.5.2004):

" מחד, הנזק "הבלתי הפיך" לו טוענת העותרת היא שלא תזכה במכרז שבוטל אפילו יתקבל ערעורה. על פי הפסיקה נזק כזה אינו בגדר נזק "בלתי הפיך" שאינו ניתן לפיצוי כספי על ידי המדינה ואין לעכב בגינו מכרז (ראו והשוו: בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסם)). מאידך, טוען משרד הפנים לצורך בטחוני לאומי חיוני ודחוף, להביא לידי הנפקת תיעוד לאומי מוגן יותר מפני זיוף. בית המשפט לענינים מינהליים קבע מפורשות כי קיימת דחיפות כאמור. משרד הפנים מבקש לפעול בכדי להביא לביצוע הפרויקט מהר ככל שניתן - או באמצעות מכרז חדש לאחר שהמכרז הקודם בוטל על ידי בית המשפט; או במסגרת המכרז הקודם, אם הערעורים על ביטולו יתקבלו. לדעתי, די בדחיפות זו כדי להכריע את הכף, נגד הוצאת צו זמני."

נוסף על כל אלה, יש לקחת בחשבון את מהות הסעד אשר התבקש בעתירה, והוא כאמור ביטול החלטת ועדת הפטור והוראה לניהול משא ומתן גם עם המבקשת לצורך ביצוע הפרויקט. קרי, גם לו יתקבל ערעורה של המבקשת, הרי שאין משמעותו מניה וביה זכייתה במכרז, אלא רק פתיחתו למשא ומתן עימה ועם יתר המציעות. רוצה לומר, זכייתה של העוררת בעתירה לא מבטיחה שתזכה בביצוע פרויקט תעודות הזהות החכמות, וזאת עוד בהנחה כי תזכה להשתתף במשא ומתן על ביצועו. על כן עוצמת הנזק הפוטנציאלי לו היא טוענת מופחתת, והשפעתו על מאזן הנוחות היא מוגבלת.

8.

גם סיכויי הערעור של המבקשת, וזאת מבלי לקבוע מסמרות בעניין, אינם טובים במיוחד. המבקשת מעוניינת בביטול החלטה מנהלית, אשר עילות ההתערבות בה מצומצמות ומונחות, כידוע, על ידי מבחן הסבירות, לפיו רק מקום בו תתגלה אי סבירות קיצונית בהחלטת הרשות, יתערב בית המשפט ויורה על ביטולה. בית המשפט קמא אשר דן בעתירת המבקשת התייחס לטענותיה המרכזיות, ולא מצא בהן ממש. אדרבא, בית המשפט קמא השתכנע שהחלטת וועדת הפטור היא פרי הליך בירור מקיף ויסודי של כל השיקולים הצריכים לעניין. כל אלה, בצירוף העובדה כי המבקשת לא עמדה בתנאי הסף של המכרז לכתחילה, אינם תומכים בסיכוייה של המבקשת לזכות בערעורה.

9.

סיכומו של דבר, מאחר שהגעתי למסקנה כי מאזן הנוחות אינו נוטה באופן מובהק לטובת המבקשת, והתרשמתי כי סיכויי הערעור שהגישה אינם גבוהים, לא מצאתי לנכון להיעתר לבקשה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.