עע"מ 9486/07 אחן נכסים בע"מ נ. ועדת הערר המחוזית לתו"ב

זו הגישה המערערת עתירה מינהלית, שנועדה לתקוף את האמור בפסקה 40 הנזכרת. במישור הדיוני נטען, כי לא ניתנה למערערת הזדמנות לטעון בעניין זה (שכן הדיון ביום 4.9.06 הופסק, וההחלטה ניתנה מבלי לקיים דיון נוסף). במישור המהותי נטען, כי על המקרקעין חלה תכנית 62/A/2 המתירה כל שימוש מסחרי המותר לפי תכנית חפ/229 באיזור B , לרבות מסעדות, בתי קפה ופאבים. השכנים התנגדו לעתירה, בין היתר בטענה כי על המקרקעין חלה תכנית אחרת (תכנית 3/א/62).

פסק הדין קמא

ו.

ביום 2.10.07 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את העתירה. במישור הדיוני נקבע, כי כיון שהאמור בפסקה 40 אינו אלא הבהרה של הכלל לפיו אין לעשות במקרקעין שימוש החורג מהקבוע בתכנית, וכיון שסוגיית השימושים המותרים נדונה בדיון שהתקיים - לא נשללה מהמערערת זכות הטיעון. עוד נקבע, כי אפילו היה מקום לאפשר השלמת טיעון, נרפא פגם זה במסגרת הדיון בעתירה המינהלית. במישור המהותי נקבע, כי הן לשיטת המערערת והן לשיטת הועדה המקומית התכנית החלה היא 62/A/2 (הוזכר, כי לשיטת השכנים אמנם חלה תכנית אחרת, אך נקבע כי הם לא השיגו על החלטת ועדת הערר, ואין איפוא מקום להידרש לעמדתם).

ז.

נקבע, בתמצית , כי תכנית 62/A/2 קובעת שבמקרקעי המערערת תותר חזית מסחרית, וכאן התוה בית המשפט שתי דרכים המובילות לשיטתו לדחיית העתירה. לפי הדרך הראשונה , המונח חנויות אינו מוגדר בתכנית 62/A/2 ולפיכך יש לפנות לתכנית 62(c) (שתכנית 62/A/2 היא, כך נאמר, תיקון מאוחר שלה), המגדירה חנויות כמבנים המיועדים למסחר קמעונאי ( retail trade ). לפי דרך זו, ברי כי לא ניתן להפעיל במקרקעין מסעדות ודומיהן, שהרי אין אלה מסחר קמעונאי. לפי הדרך השניה , נקבע כי סעיף 5 לתכנית 62/A/2 מורה, כי במקרקעין יותרו רק השימושים המסחריים והתעשיתיים המותרים באיזור מגורים B

( "Only those trades… normally allowed in a residential district class 'B'" ). הגדרת השימושים המותרים באיזור מסוג זה נקבעה בשעתו בתכנית Haifa Outline Planning Scheme

(לענייננו תכונה להלן תכנית חפ/229), ושם אכן נאמר (בפריט 15 של השימושים המותרים באיזור A , המותרים כולם גם באיזור B ), כי ניתן להפעיל "חנויות ומסעדות על מקומות מאושרים על ידי השלטונות המקומיים" (כך הנוסח בעיתון הרשמי משנת 1935; להלן פריט 15 ). ברם - כך נפסק - כיון שנדרש אישור השלטונות המקומיים, וכיון שתכנית 62/A/2 קבעה שבמקרקעין יופעלו רק חנויות, המצב התכנוני אינו מאפשר הפעלת מסעדות וכדומה.

ח.

עוד הוסיף בית המשפט קמא שתי הערות סיום, וקשה להפריז בחשיבותן:

"בהערת אגב אוסיף כי אם רצתה העותרת לקבל היתר להקמת מסעדות ובתי קפה, ראוי היה שתציין זאת בבקשה להיתר, ולא תנסה להתחכם ולציין 'חנויות', כשכוונתה אחרת. אילו הייתה העותרת מציינת זאת מלכתחילה, ייתכן שהדיון היה מסתיים זה מכבר, כדיון בבקשה לשימוש חורג מתכנית, וייתכן אף שרשויות התכנון היו מאשרות את השימוש החורג בתנאים הקבועים בדין.

נדרשת גם הערה נוספת לעניין תכניות המתאר הרלוונטיות. רואים אנו כי תכניות המתאר התקפות הינן תכניות מנדטוריות שהוכנו לפני כ-70 שנה. דומה כי הגיעה העת להכנת תכניות מתאר עדכניות, שיביאו בחשבון את שינויי העתים ויתאימו את המושגים הקבועים בהן לחיים המודרניים".

טענות המערערת

ט.

בערעור נטען, בין היתר , כי לפי פרשנותו של בית המשפט קמא לגבי השימושים שמאפשרת תכנית 62/A/2 , אין בכל קריית חיים אפשרות להקים מסעדות וכדומה (ללא בקשה לשימוש חורג מתכנית), וכי פסק הדין מתעלם מהעובדה שבמקרקעין נבנו לפי היתרי בנייה בנייני משרדים, דבר שלפי דרכו של בית המשפט קמא מהוה חריגה מתכנית. עוד נטען, כי "בפסק הדין נפלה טעות גלויה ובולטת על פני הפסק, שעליה למעשה מושתת פסק הדין כולו" (סעיף 26 לסיכומים): הוזכר, לעניין זה, כי בית המשפט ציין שתכנית 62/A/2 אינה מגדירה חנויות, ופנה להגדרה בתכנית 62(c)

ממנה דלה את ההתייחסות למסחר קמעונאי. ברם, כך נטען - ודומה כי בעניין זה בדין נטען - תכנית 62(c)

אינה כוללת הגדרה כאמור, והיא מצויה בתכנית חפ/229.

י.

נטען איפוא, כי תכנית 62/A/2 מתירה לעשות במקרקעין את כל השימושים המותרים באיזור B . לשיטת המערערת, את פריט 15, יש להבין באופן הבא:

"ניתן להקים חנויות או מסעדות, אולם בכפוף לאישור הועדה המקומית. אישור זה אינו הופך כמובן את השימוש לחורג מתכנית שהריהו בא מכוח ובהתאם להוראת התכנית" (סעיף 34 לסיכומים).

נטען, כי פרשנות זו הועלתה בעבר על ידי הועדה המקומית (עת"מ (חיפה) 2199/04 ביטון נ' ועדת ערר מחוזית מחוז חיפה (לא פורסם)), ונאמר כי לשאלה אם מדובר באישור הנדרש במסגרת התכנית, או בהיתר לחרוג ממנה נפקויות משמעותיות (בין היתר נטען, כי שימוש חורג מתכנית קצוב בזמן, לבד מנפקויות נוספות).

י"א.

נטען לכשלים נוספים בדרך הילוכו של בית המשפט קמא, בפרט באופן בו שילב בין התכניות השונות, ובפרשנות שנתן למונחים הכלולים בהן. אומר כבר כאן, כי בנסיבות, ובהתחשב בתוצאה שאליה אנו מגיעים, אין מקום להידרש לכל אלה. סוף דבר, המערערת מבקשת להורות על בטלות האמור בפסקה 40 להחלטת ועדת הערר, להצהיר כי השימוש המותר במקרקעין הוא כל אחד מהשימושים המותרים באיזור B , ומבלי "לגרוע מכלליות האמור" להצהיר כי שימוש במקרקעין להפעלת מסעדה וכדומה אינו שימוש חורג מתכנית (כך בהודעת הערעור). לחלופין התבקשה השבת הדיון לועדה המקומית (סעיף 67 לסיכומים).

עמדת ועדת הערר

י"ב.

תגובת ועדת הערר קצרה. לדידה, המערערת הגישה בקשה למתן היתר להפעלת חנויות , ובקשתה אושרה. בנסיבות אלה, וכיון שאין ולא היתה בפני הרשויות בקשה להפעלת מסעדות וכדומה, יש לדחות את הערעור. "לחלופין ולמעלה מן הצורך" נטען, כי למעשה עניינו של ההליך הם הדברים שנאמרו בפסקה 40 להחלטת ועדת הערר, והוטעם כי דברים אלה נאמרו בנסיבות מעבר לנחוץ, ולפיכך:

"אין למשיבה (ועדת הערר - א"ר) התנגדות כי ייקבע על ידי בית משפט נכבד זה כי הסתייגות זו של המשיבה בטלה, והשאלה האם השימושים הנוספים (כגון מסעדה, בית קפה או פאב) מנוגדים לתכנית, תיוותר בצריך עיון בשלב זה" (סעיף 10 לסיכומים).

י"ג.

נטען, כי ככל שתגיש המערערת בקשה להפעיל במקרקעין מסעדה וכדומה, היא תידון מחדש בועדה המקומית, אשר תבחן את השאלה אם מדובר בשימוש חורג מתכנית או מהיתר ללא כל קביעות מוקדמות, ומבלי שהאמור בהחלטת ועדת הערר יגביל את שיקול דעתה. נטען, כי בעמדה זו יש מענה לחשש המערערת (בסעיף 8 לסיכומיה), כי "לכשתגיש בעתיד בקשה לשימוש כמסעדה/בית קפה, יאמר לה על ידי הועדה המקומית כי מדובר בבקשה לשימוש חורג מתכנית כפי שהחליטה המשיבה 1 (ועדת הערר - א"ר)".

עמדת הועדה המקומית

י"ד.

הועדה המקומית טוענת, בין היתר , כי הבקשה שהניחה המערערת בפניה היתה שינוי יעוד ממשרדים לחנויות, והיא מעולם לא דנה באפשרות להשתמש במקרקעין לצרכי מסעדות וכדומה - מכאן, לשיטתה, יש לדחות את הערעור. עוד הוזכר, כי שימוש כאמור במקרקעין אינו עומד גם בדרישות תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג - 1983, וכי הפאב המופעל במקרקעין כיום פועל בקומה הראשונה, דבר שבכל מקרה מחייב הליך של שימוש חורג (ע"א 5927/98 גאן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה , פ"ד נז(5) 752). נטען, כי המונח "חנויות" אינו מוגדר בתכניות החלות על קריית חיים כל עיקר, וכי מתכנית חפ/229 ניתן לגזור רק שימוש קמעונאי.

ט"ו.

דומה , כי נטען ששימוש כמסעדה מחייב היתר לחריגה מתכנית, וממילא יהיה מוגבל בזמן (סעיף 13 לסיכומים); השתמשתי בביטוי "דומה", שכן הדברים אינם בהירים. נטען, כי את שיקול הדעת הקבוע בפריט 15 יש לפרש כאישור במסגרת תכנית, ולא כשיקול דעת פרטני של ועדה מקומית, פרשנות שאינה מתאימה לאופיה של התחיקה המנדטורית. ולבסוף, נטען (אף שלא בצורה בהירה) כי יתכן שהמחוקק המנדטורי לא התכוון להתיר הקמת פאבים בקרית חיים, בהקבלה להגבלות הטעונות אישור מיוחד באיזורים אחרים בעיר. בשורה התחתונה נטען, כי המערערת לא הגישה בקשה לשימוש במקרקעין למסעדה או פאב, כי בקשה זו מעולם לא נבחנה, ואילו מה שנתבקש (חנויות) אושר - ומכאן כי מדובר בערעור אקדמי שיש לדחותו.

עמדת השכנים

ט"ז.

השכנים (רק משיבים 17 הגישו סיכומים, משיבים 10-5 הצטרפו לסיכומיהם) טוענים, בין היתר , כי פאבים ובתי קפה בכל מקרה אינם נכללים ברשימת העסקים שניתן להפעיל באיזור מגורים B

(הכוללת מסעדות בלבד), ולפיכך - כי גם לפי דרכה של המערערת, אין היא יכולה להפעיל עסקים מסוג זה במקרקעין. השכנים חוזרים על האמור בפסק הדין קמא ובטענות המשיבות האחרות. קרי, כי המערערת מעולם לא הגישה בקשה להפעלת מסעדה וכדומה, וכי חסד עשה עמה בית המשפט כשדן בסוגיה מתחילה. הוזכר, כי בקשת המערערת, כפי שהוגשה, התקבלה - ואין בעל דין שזכה בתביעתו יכול לערער. נטען עוד, כי המערערת אינה נקיית כפיים, שכן היא כבר מפעילה במקרקעין עסק ללא היתר, וזאת לאחר שבית המשפט לעניינים מקומיים אסר זאת עליה. ואכן, הוצגו צו מניעה שיפוטי שהוצא נגד המערערת (ביום 7.1.08) וצו נוסף (מיום 7.4.08) לעניין הפסקת פעולות לפתיחת פאב במקום. בקשה לביטול הצו נדחתה (ביום 29.5.08) והחלטה זו אושרה בבית המשפט המחוזי ביום 22.6.08 (עפ"א 53/08 דובנו נ' מדינת ישראל - הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה (לא פורסם) - סגן הנשיא ברלינר).

י"ז.

בעניין זה אף הוגשה (ביום 22.6.09) בקשה להגשת אסמכתא נוספת, היא פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט קיסרי) בתיק עת"מ 4485/07 פרסמן נ' ראש עיריית חיפה (לא פורסם). נמסר, כי עניינו של ההליך הוא בקשת השכנים לאכוף את פסק הדין קמא, וכי במסגרתו "מתוארת בהרחבה התנהלות המערערת בכל הנוגע לעסקים שנפתחו במיתחם". ביום 2.9.09 הורתה רשמת בית המשפט (הרשמת לוין) כי הבקשה תובא בפני ההרכב. בנסיבות, איני רואה מקום שלא להיעתר לבקשה, ואוסיף כי לתוספת אסמכתא שהיא החלטה שיפוטית יש להתייחס בליברליות, שהרי בית המשפט יכול להסתייע בה גם מדעתו שלו בעת כתיבת החלטתו. לגופם של דברים, פסק הדין בעניין פרסמן מציג תמונה עגומה הן של התנהגות המערערת העושה כאוות נפשה, והן של רפיון אכיפה על ידי הרשויות. הגם שאין האסמכתא מוסיפה ישירות לדיון הנוכחי, היא מחדדת את הצורך בהבהרת המצב.

י"ח.

עוד נטען מטעם השכנים, כי אכן נפלה טעות בפסק דינו של בית המשפט קמא, שכן המונח חנות אינו מוגדר בתכנית 62(c) אלא רק בתכנית חפ/229. הוזכר, כי לשיטת השכנים תכנית חפ/229 כלל אינה חלה בקריית חיים, שכן התכניות החלות עליה אינן מפנות לה, וקריית חיים צורפה לשטח חיפה רק בשנת 1948. אך נטען, כי אם לשיטת המערערת חלה חפ/229, חלה גם ההגדרה המצמצמת את המונח חנויות למסחר קמעונאי בלבד. כן נטען, כי ניתן היה לעשות שימוש בהגדרה המילונאית של המונח "חנות", שאינה כוללת מסעדות וכדומה.

י"ט.

נטען עוד, כי המערערת טענה בערכאה הראשונה בהתבסס על תכנית 62(c) , אך כעת היא טוענת שאין לה תחולה בענייננו; כי אמנם סעיף 5 לתכנית 62/A/2 מתייחס לרשימת השימושים המותרים באיזור B , אך אין הוא מפנה לרשימה בתכנית חפ/229, ואף אינו קובע כי מותרים כל השימושים הכלולים ברשימה; כי קריית חיים נוסדה כאיזור מגורים, והשימושים שהותרו בתחומה נועדו למטרה זו. הוצע לפנות, על דרך היקש, לרשימת השימושים הקבועה בפקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) 1927; ונאמר, כי תכנית 62/A/2

היא דין מיוחד המתייחס לחנויות, ואין להרחיבו באמצעות ההגדרה המרחיבה לשימושים המותרים באיזור B

אשר קבועה בתכנית כללית יותר (חפ/229). ולבסוף, אשר לטענה כי לפי דרכו של בית המשפט קמא התכניות החלות בקריית חיים אינן מאפשרות פתיחת פאבים ומקומות בילוי כל עיקר - נאמר, כי אם חלה חפ/299 ניתן לנהל עסקים כאמור במבנים ציבוריים שלגביהם לא נקבעה הגבלה, ובעיקר כי בעיני מייסדי קריית חיים אכן לא היה מקום להתיר עיסוקים כאלה בשטחה. עוד נטען, כי התכנית אינה חלה על כל השטח שמוכר כיום כקריית חיים, וכי קיימים שטחים אחרים (דוגמת רצועת החוף) המתאימים למקומות בילוי.

כ.

בדיון נטען מטעם המערערת, שהכרעת בית המשפט קמא הפכה את עסקי המסעדות והפאבים בחיפה בלתי חוקיים. באת כוח ועדת הערר חזרה על טיעוניה האמורים, והצטרף אליה בא כוח הועדה המקומית, שהוסיף כי דין הערעור להידחות ברציו (קרי, לעניין היתר כאן ועתה), ולהתקבל בעניין האוביטר (קרי, התוספת שבסעיף 40). אציין כאן, כי הועדה המקומית - כך דומני - שינתה טיעוניה במהלך הערעור, כנראה מחשש לתוצאה גורפת מדי של פסק הדין קמא בהקשר למסעדות מעבר למערערת.

דיון

כ"א.

לאחר העיון החלטנו לקבל את הערעור, באופן שהציעה ועדת הערר (לכתחילה) והמערערת (כסעד חלופי). קרי, פסקה 40 להחלטת ועדת הערר תימחק, והמערערת תוכל - אם תרצה - להגיש בקשה מתאימה למשאלותיה האמיתיות, ואלה יידונו. זאת, מן הטעם שהנושא לא לובן דיו, כיון שהבקשה הוגשה - שלא בתום לב, יש לומר במוטעם - אך לגבי חנויות, כשהכוונה היתה מסעדות ופאבים. בטרם אמשיך אטעים, כי ריח לא נעים עד מאוד עולה מדרכה של המערערת, כנלמד מפסקי הדין וההחלטות שהוזכרו מעלה (פסקאות ט"ז-י"ז)

וכנראה לגביה ההחלטות השיפוטית הן רק המלצה; על כן על מוסדות התכנון והאכיפה להקפיד עמה בשבע עיניים. הועדה המקומית שתדון בבקשה תדון בה מחדש ( De Novo ), והיא לא תהיה, נוכח האמור, כבולה בהקשר זה לאמור בפסקה 40 או לפסק דינו של בית המשפט קמא. מנגד מובן גם, כי הועדה לא תהיה כבולה בשיקולים דיוניים שבהם הוגבל בית המשפט קמא, דוגמת העובדה שהשכנים לא השיגו על החלטת ועדת הערר, ולכן הטענה בדבר השפעת תכנית 3/א/62 לא התבררה (זאת, כמובן, מבלי להביע כל עמדה בעניינה). הכרעה זו לא היתה קלה לנו, אך נראה, גם נוכח עמדתם של שני מוסדות התכנון, כי יש לילך בדרך זו.

כ"ב.

ואכן דומה, כי בנסיבות בהן המציאות התכנונית מורכבת, והשאלה האמיתית שהיתה על הפרק לא התבררה כראוי; הועדה המקומית כלל לא התייחסה אליה, וועדת הערר מציעה כיום לבטל את דבריה שלה - יש לאפשר לסוגיות המורכבות להתברר במסלול שייעד להם המחוקק ככל משפטו. קרי, באמצעות הגשת בקשה מתאימה שתדון בפני הרשות המתאימה. אין לעת הזאת מקום להכרעת בית משפט זה (ולהשלכותיה לפי סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה) בשאלות שכמסתבר הן בעלות השלכות רוחב, ואשר לא התבררו במלוא המסלול שקבע להם המחוקק. בעניין זה יוזכר, כי מדובר בפרשנות של מערכת תכניות שלחלקן עשוי להיות, מבחינות מסוימות, מעמד תחיקתי (ראו בג"צ 1733/04 אבו מוך נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה, מחוז חיפה (לא פורסם); ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה , פ"ד מו(5) 727). אין עסקינן איפוא בסכסוך אזרחי רגיל, שהשלכותיו מוגבלות לצדדים לו ולטענות שבחרו להעלות, ולגביו קל יותר לומר כי אין לצדדים להלין אלא על עצמם בכל הנוגע לבחירותיהם הדיוניות. ועוד, ההליך הציף בעיות שונות, שראוי שהרשויות יתנו דעתן להן, יגבשו מדיניות בהתאם - ולאחר מכן יביעו עמדה סדורה בפני הציבור, ובמידת הצורך גם בפני בתי המשפט.

כ"ג.

מסיבה זו, אף לא נידרש לעת הזאת לפרטי התכניות. נוסיף רק את שאמרנו בעניין אוריה השקעות (עע"מ 3683/05 אוריה השקעות חדרה בע"מ ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז חיפה (לא פורסם)), באשר לתכניות נושנות (בענייננו תכנית 62(c)

היא משנת 1935; תכנית 62/A/2 היא משנת 1937; תכנית חפ/229 היא משנת 1939 - שלושת אלה בנות 74-70 שנים; ותכנית 3/א/62 היא משנת 1962):

"התכנית המאושרת - היא מאושרת, לשון אישור, אך אין האינטרס הציבורי מאושר, לשון אושר - היא בת 65, מעולם אחר מכל בחינה".

כך אף כאן, מה גם שנדרשת בקיאותן של פותרי כתבי חידה כדי להבין את המכלול.

כ"ד.

אכן, תוצאה זו מאריכה את דרכה של המערערת אל עבר העסק אותו היא מבקשת להקים במקום (ויתכן שלמעשה כבר הקימה), אך שיקול זה - מבלי שנביע דעה אם יש לאשר את בקשתה - אינו מעורר כל אהדה, שעה שהמערערת הסתירה כאמור מהרשויות את כוונתה האמיתית ביחס לנכס, והגישה בקשה שעניינה חנויות בלבד . ואם לא היה די בכך, כבר נזכרו ההחלטות השיפוטיות שצורפו לתגובת השכנים כפי שפורטו מעלה, שקולן צריך שיילך לפניהן.

כ"ה.

כידוע, ככלל די בחוסר נקיון כפיים כדי להביא לדחיית עתירה מינהלית מעיקרא. "כלל נקוט הוא מלפני בית משפט זה, כי לא יזכה לסעד מי שעושה דין לעצמו ומזלזל בהוראות חוק ובמעשיו יוצר עובדות, במטרה כי הרשות תיכנע לדרישותיו" (בג"צ 197/81 פרידמן נ' ראש עיריית אילת , פ"ד לו(2) 425, 411 - השופט בייסקי; בג"צ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת (לא פורסם)). כך ככלל, מקל וחומר שעה שהרשות אישרה למערערת את בקשתה במלואה, אלא שזו מבקשת מאתנו להכריע עתה בבקשה שהיא - מסיבותיה שלה - בחרה שלא להגיש. ושוב, לא למותר להזכיר, כי אף לשיטת המבקשת הפעלת פאב טעונה היתרים, הן היתר לשימוש החורג מהיתר הבניה, הן היתרים הקשורים לנושאים דוגמת מקומות חנייה, ודומה שגם היתר ברמה בסיסית יותר - שהרי היא מבקשת להסתמך על פריט 15 המתייחס להפעלת מסעדות "על מקומות מאושרים". ולבסוף, כאן המקום להביא מדברים שנאמרו בהקשר קרוב:

"ואולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן... וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו" (עע"מ 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע

(לא פורסם)).

יש לקרוא דברים אלה בשינויים המחוייבים אף כאן, וכנאמר שם, "המלאכה המוטלת על הועדה היא איזון עדין". הטעמים לכך שלא הלכנו בדרך זו של דחיית הערעור על קרבו וכרעיו הוסברו בפסקאות כ"א - כ"ב לעיל.

פסק הדין קמא

כ"ו.

ברי, כי שיקול מרכזי נוסף העומד אל מול קבלת הערעור מהטעמים הנזכרים, הוא קיומו של פסק דין שיצא מתחת ידיו של בית המשפט המחוזי, המכריע, על פניו, בשאלת התכנית החלה וההיתרים הנדרשים. אף על פי כן, בנסיבות סברנו כי יש להשיב את הסוגיה לועדה המקומית שתדון בה (ככל שתוגש בקשה מטעם המערערת) מבלי שתהיה כבולה מראש. זאת, גם כיון שדומה כי יש ממש בטענות לגבי שגגה שנפלה בפסק הדין בכל הנוגע לקיומה של הגדרה מצמצמת למונח חנויות בתכנית 62(c) . ככל שידי משגת, דומה כי הגדרה המתייחסת אך למסחר קמעונאי אינה מופיעה בתכנית זו. על פניו, דומה כי סעיף 5 לתכנית

62/A/2

המורה:

"Only those and industries shall be carried out within the borders of the scheme which are normally allowed in a Residential District Class 'B'"

מפנה לרשימת השימושים המותרים באיזור מגורים B . אכן, רשימה כאמור אינה כלולה בתכנית 62/A/2 או בתכנית 62(c) , ולפיכך יש למצאה במקומות אחרים (וכאן חפ/229 יכולה להיות פתרון אפשרי, גם כיון שבניגוד לטענות השכנים, תכנית 62(c) מתייחסת לתכנית Haifa Outline Scheme ) - אך כאמור, עניין זה - "כתב החידה" - יוותר לעת הזאת פתוח, ויוכרע בבוא העת על סמך בירור יסודי ברשויות המתאימות. זאת באשר לדרך הראשונה בה נקט בית המשפט קמא, ולשגגה שכנטען נפלה בה.

כ"ז.

אשר לדרך השניה, אינני יודע דרישת האישור בפריט 15 מהי, האם פירושה אישור של תכנית, או שמא די בהיתר כזה או אחר במסגרת בקשה ספציפית, ודומה כי בית המשפט המחוזי לא פירט את נימוקי קביעתו בעניין. ועוד, כאמור מעלה, העובדה שהשכנים לא השיגו על החלטת ועדת הערר גרמה לכך שבית המשפט לא דן בטענותיהם לגבי תחולת תכנית 3/א/62. מובן שהימנעות זו מטעם בית המשפט היתה מחויבת בנסיבות, אך היא מביאה לתוצאה לפיה פסק הדין לא יהא הכרעה סופית וממצה לגבי המצב התכנוני. ולבסוף, ומעבר לאלה, תפקידו של בית המשפט הדן בעתירה מינהלית הוא לבחון את ההליך שקיימה הרשות ואת החלטתה בסופו. שעה שהסוגיה לא התבררה כראוי בהליך שניהלה הרשות - בנסיבות, כיון שהמערערת לא הגישה בקשה להפעלת מסעדה וכדומה - האפקטיביות של הביקורת השיפוטית פוחתת, וההכרעה להשבה לפתחה של הרשות עשויה להיות במקומה (ראו עע"מ 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון (לא פורסם)). אין דברים אלה נכתבים בלב קל, נוכח גישתו ומאמציו של בית המשפט, אך באיזון כולל נראה כי זו התוצאה הראויה.

סוף דבר

כ"ח.

סוף דבר, אנו מאמצים את עמדת ועדת הערר - שייחסנו לה משקל בבחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" - וקובעים, כי ככל שתגיש המערערת בקשה חדשה לגבי השימוש במקרקעין, זו תידון מחדש ולועדה המקומית יהיה שיקול דעת לדון בה מבלי שתהא כבולה לאמור בפסקאות 40, 42 להחלטת ועדת הערר או למסקנת בית המשפט קמא; ברי אמנם, כי תיטיב הועדה המקומית לעשות אם תיתן דעתה לאמור בהחלטות אלה, ולאמור בפסק דין זה על כל חלקיו , מבלי שניטע מסמרות לגבי התוצאה. בנסיבות, וחרף התוצאה הנוכחית, אציע לחייב את המערערת לשאת בשכר טרחתם של המשיבים בסך 40,000 ₪, שמתוכם יקבלו המשיבים 17 25,000 ₪ והשאר ייחלק בין הועדה המקומית לועדת הערר. תשלום ההוצאות הוא תנאי לדיון בועדה המקומית אם תוגש בקשה.

כ"ט.

ולבסוף, וברוח האמור, אין לי אלא לחזור על קריאתו של בית המשפט המחוזי, שבתוך עירו הוא יושב:

"רואים אנו כי תכניות המתאר התקפות הינן תכניות מנדטוריות שהוכנו לפני כ-70 שנה. דומה כי הגיעה העת להכנת תכניות מתאר עדכניות, שיביאו בחשבון את שינויי העתים ויתאימו את המושגים הקבועים בהן לחיים המודרניים".

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ח' מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.