עע"מ 9487/09 רכבת ישראל בע"מ נ. elsag datamat spa

1.

בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' ברוש ) קיבל בתאריך 10.11.2009 את עתירתה המנהלית של חברת Elsag Datamat SpA (להלן: אלסאג ) נגד זכייתה של חברת אמן ארגון מדעי ניהולי יועצים בע"מ (להלן: אמן ) במכרז, שערכה רכבת ישראל בע"מ (להלן: הרכבת ) להקמה, אספקה ותחזוקה של מערכת כרטוס חכם (להלן: המכרז ), והכריז על אלסאג כזוכה במכרז. הרכבת ואמן עתרו לבית המשפט הנכבד קמא לעיכוב ביצוע זמני של פסק הדין נוכח כוונתן לערער עליו, וצו כאמור ניתן להן, שאמור לעמוד בתוקפו עד לתאריך 15.1.2010. בינתיים הגישו הרכבת ואמן ערעורים על פסק הדין (עע"ם 9487/08 ו-עע"ם 9475/09, בהתאמה), הקבועים, לעת הזו, לדיון בפני הרכב לתאריך 8.3.2010 (להלן: הערעורים ).

עניינה של החלטתי זו בבקשת הרכבת להאריך את תוקפו של צו עיכוב הביצוע הזמני עד לדיון בערעורים (בגדרו של ההליך ב-עע"ם 9487/09), ומנגד – בבקשת אלסאג לבטל את צו עיכוב הביצוע, ולחלופין – להורות על כך שיעוכב המשך ביצועו של הפרויקט על-ידי אמן, כדי שלא יסוכל ביצוע פסק הדין בעתירה. כן עותרת אלסאג להפקדת ערובות מתאימות על ידי הרכבת ואמן, ככל שייוותר צו עיכוב הביצוע על כנו ( בר"ם 9905/09) .

2.

לאחר שעיינתי בבקשות ובהודעות הצדדים, מצאתי כי יש להאריך את תוקפו של צו עיכוב הביצוע עד להחלטה אחרת, שתינתן על-ידי המותב שידון בערעורים, אך זאת בכפוף להפקדת ערבויות והתחייבויות מתאימות, ובכפוף לסייגים המפורטים בהחלטתי זו. הטעם לכך נעוץ בשיקולים של מאזן הנוחות, שהם בעלי זכות הבכורה בענייננו, הכל כמפורט להלן.

3.

עסקינן בפרויקט מורכב ביותר, בהיקף כספי של עשרות מיליוני יורו. הרכבת פועלת מזה קרוב לשנה, מאז הוגשה עתירת אלסאג, במימוש ההתקשרות עם אמן, כאשר לדבריה הצדדים מצויים בשלב של איפיון המערכת, וזאת תוך שהרכבת השקיעה בינתיים כ-11 מיליון ש"ח בפרויקט, מהם כחמישה מיליון ש"ח מקדמה ששולמה לאמן, בהתאם לקבוע במכרז. מקובלת עלי טענת הרכבת כי אם תחל מיידית בביצוע הפרויקט עם אלסאג, שתבוא במקום אמן, ולבסוף יתקבלו הערעורים (אפשרות שלא ניתן לשלול אותה בשלב זה) – ייגרם לרכבת נזק רב. נזק זה טמון, כמפורט בעמדת הרכבת, הן בהשקעת משאבים רבים בהתקשרות עם אלסאג (שעלולה להתבטל, אם הערעורים יתקבלו), והן משום שהפסקת הפרויקט עם אמן וחידושו לאחר חודשים רבים סביר שיהיה כרוך באובדן חלק מתוצרי הפרויקט, וייתכן שאף בהתפזרות של חלק מצוותי העבודה העמלים עתה על שלב האיפיון כאמור (אעיר עם זאת כי טענת הרכבת, כי התחלת ביצוע הפרויקט על-ידי אלסאג, שתבוא במקום אמן, וחידוש העבודה על-ידי אמן לאחר קבלת הערעורים, אם יתקבלו – יגרמו לנזק של אובדן זמן עד להשלמת הפרויקט – איננה בעלת משקל בהקשר הנוכחי, שכן, כתמונת מראה, אם יידחו

הערעורים ורק אז תחל העבודה עם אלסאג – ייגרם נזק דומה של עיכוב בהשלמת הפרויקט). טענת אלסאג כי העברת הפרויקט לידיה היא בגדר האפשרי (טענה שהרכבת איננה חולקת עליה), אין משמעה כי הדבר הוא פשוט, או שאיננו כרוך בנזק ניכר לרכבת, אם יתקבלו הערעורים. מנגד, לא נראה כי לאלסאג ייגרם נזק רב ביותר ובלתי הפיך (ודאי כזה שהרכבת לא תוכל לפצות את אלסאג בגינו), אם תחל בביצוע עבודות המכרז (שפורסם בשנת 2006) רק בעוד מספר חודשים, ככל שהערעורים יידחו.

נוכח האמור, יש לעכב את ביצוע פסק הדין של בית המשפט הנכבד קמא, ולדחות את בקשתה העיקרית של אלסאג, במובן זה שהרכבת לא תידרש להתחיל עתה בעבודה עם אלסאג.

4.

ההחלטה שלא להורות לרכבת להתחיל לאלתר בעבודה עם אלסאג, מביאה לכך שאף דין בקשתה החלופית של אלסאג – עיכוב ביצוע ההתקשרות בין הרכבת לבין אמן, עד להכרעה בערעורים – להידחות. על כפות המאזניים מונחות: מזה – המשך עבודת הרכבת עם אמן, כאשר ייתכן שהערעורים יידחו ואלסאג תקבל לידיה את ביצוע הפרויקט; ומזה – ישיבת הרכבת ב"חיבוק ידיים" עד להכרעה בערעורים, כאשר ייתכן שהערעורים יתקבלו, ואמן תוכל להמשיך בפרויקט. הנה כי כן, אם תעוכב המשך העבודה עם אמן והערעורים יתקבלו לבסוף ייגרם לרכבת הן הנזק של עיכוב בהשלמת הפרויקט והן הנזק הכרוך בהפסקת הפרויקט ו"התנעתו" מחדש לאחר חודשים, כאמור לעיל. מנגד, לא מצאתי בבקשתה של אלסאג ביסוס ופירוט כדבעי לטענתה כי קיים חשש ממשי, שהמשך שיתוף הפעולה בין הרכבת לבין אמן עד להכרעה בערעורים, ייצור מצב שבו כבר לא ניתן יהיה להעביר את הפרויקט לידי אלסאג, אם יידחו הערעורים. זאת ועוד – הרכבת מוכנה ליטול על עצמה את הסיכון לגבי המשאבים הנוספים שתשקיע בהמשך ההתקשרות מול אמן למקרה שידחו הערעורים, ולפיכך אין בנסיבות שלפנינו – נוכח הצהרותיה של הרכבת – כדי למנוע ממנה להמשיך בקידום הפרויקט עם אמן.

5.

למען הסר ספק, ראוי להבהיר כי אין בעיכוב הביצוע הניתן כאן כדי להתיר לרכבת, או לאמן, לנקוט בכל פעולה, אשר תמנע את אפשרות העברת הפרויקט לאלסאג, אם יידחו הערעורים בסופו של דבר. בהקשר זה נאסר על הרכבת ואמן לבצע עבודות תשתית, או התקנת ציוד בקשר עם הפרויקט (להבדיל מהמשך איפיון הפרויקט), אלא בתיאום מראש עם אלסאג ובהעדר הסכמה מצידה לכך – לא יעשה כן, אלא כעבור 14 ימים מעת שתתבקש הסכמתה. הטלת מגבלה מניעתית זו במתכונת האמורה באה, נוכח טענת הרכבת (סעיף 34 לתגובתה ב-בר"ם 9905/09) שלפיה: "עד היום, לא בוצעו במסגרת המכרז עבודות תשתית או התקנת ציוד כלשהן, ולא ניתן לומר שהחלפת הזוכה הינה בלתי אפשרית כיום", והדגשים שהיא שמה על: "הנזק הכרוך בעצירת עבודת אפיון המערכת באמצעיתה" (שם, בסעיף 50 ואילך).

זאת ועוד – אחרת. אין בהוצאת הצו במתכונת שנוסחה על סייגיה כדי להתיר לרכבת, או לאמן, לטעון בערעורים ל"מעשה עשוי" ביחס לכל פעולה שבוצעה, או תבוצע בין מועד פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא, לבין מועד ההכרעה בערעורים. בהקשר זה נבהיר כי אין בכל האמור לעיל משום התייחסות כלשהי לשאלה האם הרכבת ואמן, שפעלו עד כה כהבנתן, בהיעדר צו ביניים, לקידום הפרויקט קודם להכרעה בעתירת אלסאג – תהיינה רשאיות לטעון ל"מעשה עשוי" ביחס לאותן פעולות, שקדמו לפסק הדין בעתירה.

6.

נוכח כל האמור לעיל, דין בקשת אלסאג ב-בר"ם 9905/09 – להידחות, למעט בקשתה לחיוב הרכבת (אך לא את אמן, שהסתפקה בבקשה שהגישה הרכבת לעיכוב ביצוע ולא הוסיפה לה בקשה עצמאית משלה) – בהפקדת בטוחות שונות, שמהותן ופירוטן יבואו בסעיף 7 שלהלן. מנגד, דין בקשת הרכבת ב-עע"ם 9487/09 – להתקבל, ואני נותן בזאת צו לעיכוב ביצועו של פסק הדין של בית משפט קמא, עד להחלטה אחרת, או עד לדחיית הערעורים (אם יידחו) – לפי המוקדם, והכל בכפוף לסייגים המפורטים בסעיף 5 שלעיל.

7.

צו עיכוב הביצוע בהתאם להחלטתי זו, על סייגיו (להלן: הצו )

כפוף גם לכך שהרכבת (שהיא חברה ממשלתית ודינה לענייננו כדין כל חברה לא ממשלתית, כאמור בסעיף 4 ל חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 ), תמציא התחייבות עצמית לפיצוי אלסאג (בהקבלה לאמור בתקנה 365(ב) ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות )) וכן תפקיד בקופת בית משפט זה ערבות בנקאית בסך 2,000,000 ש"ח, שתשמש כערבות לפיצוי אלסאג, בגין כל נזק שייגרם לה כתוצאה ממתן הצו, אם יידחו הערעורים ב-עע"ם 9475-09 וב-עע"ם 9487/09, או אם יפקע הצו מכל סיבה אחרת (בהקבלה לאמור בתקנה 364(א) לתקנות) . יצוין כי סכום הערבות הנ"ל נקבע, בין השאר, בהתבסס על סכום הערבות שנדרשה במכרז ובהתחשב בהיקף הפרויקט, ההצעות שהוגשו במסגרתו על-ידי אלסאג ואמן וסדרי הגודל של המקדמות הקבועות בחוזה שבמכרז. לא תומצאנה ההתחייבויות העצמיות והערבות הבנקאית הנדרשות כאמור עד לתאריך 11.1.2010 ועד בכלל – יפקע הצו מאליו.

8.

בנסיבות העניין – אין צו להוצאות.