עע"מ 9870/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ. עיריית ת"א - י

1.לפני בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור במסגרתה מתבקש בית המשפט לאסור על המשיבים ו/או על מי מטעמם לבצע עבודה כלשהי במתחם בית הקברות המוסלמי בחלקה 64 שבגוש 6107, בתחומי העיר תל אביב-יפו, הידוע כבית קברות אלג'מסין (להלן – בית הקברות), לרבות הנחת צינור ביוב תת קרקעי מתחת לשטח בית הקברות.

2.המבקשת 1 היא חברה המגדירה עצמה כמי שמטפלת בענייני העדה המוסלמית בישראל בכל הקשור להקדשים מוסלמיים ובעיקר בתי קברות ומסגדים. המבקשת 2 היא עמותה רשומה הפועלת, לדבריה, לקידום מעמדו של הציבור הערבי בעיר תל אביב יפו בתחומים שונים, ואשר פעילותה היא, בין היתר, בתחומי הדת ושמירה על המקומות הקדושים לאסלאם. המבקשת 2 צורפה להליך בבית המשפט קמא על פי בקשתה כעותרת נוספת.

בפסק הדין נשוא הערעור (כב' השופט פוגלמן) נקבעו העובדות הבאות:

עיריית תל אביב-יפו (להלן – המשיבה 1) ביצעה במשך כארבעה חודשים עבודות תשתית חיוניות לביצוע קו ביוב מאסף בעומק של 5 מ' מתחת לפני הקרקע בתחום רחוב אליעזר שטיינמן, בקטע שבין רחובות ירושלמי וההלכה (הרב גורן), ובתחום רחוב ההלכה בקטע שבין רחובות אליעזר שטיינמן לדרך נמיר. קו הביוב נועד לשרת את שטח תוכנית בניין ערים מס' 1750 שפורסמה למתן תוקף ואת שטח תוכנית 1770א שהופקדה וטרם אושרה. סך הכל עתיד הקו לשרת 3500 יחידות דיור הנבנות ועתידות להיבנות, וכן בניינים נוספים בסביבה אשר אינם מחוברים לרשת הביוב העירונית. העבודות בוצעו בתוך שטח כביש אספלט קיים אשר קיימות בו מערכות תשתית תת קרקעית של מים, חשמל ובזק. לצורך ביצוע העבודות נסגר הכביש לתנועה.

ביום 24.8.05, יומיים לאחר סיום חפירת חפיר קידוח לצורך ביצוע השלב השני של העבודות, הגישה המבקשת עתירה ובקשה למתן צו ביניים לבית המשפט המחוזי תל-אביב – יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. במסגרת העתירה נטען כי במהלך ביצוע העבודות התגלו קברים ועצמות של מתים מוסלמים, דבר שגרם לפגיעה בבית הקברות ולחילולו. בית המשפט התבקש להורות על הפסקת כל העבודות בשטח בית הקברות ועל השבת המצב בשטח לקדמותו. עמדת המשיבה 1 הייתה כי במהלך חפירת הבור לא נחשפו קברים, וכי ממילא לא הייתה פגיעה בקברים כלשהם. כן נטען כי אף המשך העבודה המתוכננת איננו צפוי לפגוע בקברים. עוד הצהירה המשיבה 1 כי ככל שיתגלו קברים יופסקו העבודות והמשיבה 1 תנהג לפי הנחיות רשות העתיקות. על יסוד טענות בעלי הדין דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ביניים. המבקשת 1 הגישה בקשה נוספת למתן צו ביניים, שנדחתה אף היא. בקשה לעיון חוזר בהחלטה זו נתקבלה, וביום 29.8.05 ניתן צו ארעי להפסקת העבודות.

בהמשך הדברים הסכימה המשיבה 1 להצעת בית המשפט לפיה ייחפר חפיר הקידוח מחוץ לחלקה 64 ויוחזר המצב בהקשר זה לקדמותו; זאת, אף כי לא הוכחה הטענה שבמהלך חפירת החפיר הייתה פגיעה בקברים. המחלוקת בין בעלי הדין הצטמצמה אפוא לכל הנוגע למעבר התת קרקעי של צינור הביוב מתחת לחלקה 64. המבקשות התנגדו למעבר זה מפאת פגיעה הכרוכה בו, לטענתן, בקדושת בית הקברות, וזאת אף אם אין היתכנות לפגיעה בקברים. בדיון שנערך ביום 20.9.05 התיר בית המשפט למבקשות להגיש על פי בקשתן חוות דעת מומחה על מנת להציג חלופה אחרת לתוואי המתוכנן של צינור הביוב.

ביום 2.10.05 הגישו המבקשות חוות דעת מומחה בה הוצע תוואי למעבר צינור הביוב באופן ששום חלק ממנו לא יועבר בתחום חלקה 64. המשיבה 1 הגישה מצדה חוות דעת נגדית לפיה התוואי החילופי המוצע אינו ניתן למימוש הן מבחינה הנדסית והן מן הטעם שתוואי זה צפוי לפגוע בתשתיות התת קרקעיות הקיימות בשטח, היינו, קווי החשמל והבזק. בדיון שנערך ביום 9.10.05 נחקרו המומחים מטעם המבקשות. אף שבמהלך החקירה אירעה תפנית מסויימת בעמדה זו, חזרו המומחים על עמדתם לפיה התוואי המוצע אכן ניתן לביצוע. מומחה המשיבה 1 נתבקש להגיב על דברים אלה, ושב והבהיר בחוות דעת משלימה מיום 11.10.05 כי הפתרון המוצע על ידי מומחה המבקשות אינו ישים. בחוות דעת זו שלל מומחה המשיבה 1 הקמתה של תחנת שאיבה לשפכים גולמיים כחלופה נוספת מפאת היותה בלתי ישימה גם כן.

3.לצורך הדיון הניח בית המשפט המחוזי כי האינטרס הכללי של הגנה על כבוד המת זוכה להגנה חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וזאת גם כאשר מדובר בזהות בלתי מסויימת של נקברים ובעותר הנעדר זיקה מיוחדת אליהם. בית המשפט המחוזי קבע כי המחלוקת בין בעלי הדין נסבה בעיקרה על שאלת מידתיותה של פגיעת המשיבות בזכות היסוד האמורה הנעשית מכוח סמכויותיה וחובותיה של המשיבה 1 כרשות מקומית. עוד קבע בית המשפט כי יש ליתן משקל מיוחד לעמדתה התכנונית-מקצועית של המשיבה 1 בהיותה הרשות שהופקדה בדין על נושא העתירה, וכי אין די במחלוקת בין מומחים כדי לפסול החלטה מינהלית המבוססת על בחינה מעמיקה של גורמי מקצוע. בית המשפט קבע כי אין עילה להתערב בעמדתה של המשיבה 1 המבוססת על חוות הדעת המקצועית שהוגשה מטעמה, לפיה החלופה המוצעת על ידי המבקשות איננה ישימה, וזאת בהיותה מבוססת על טעמים מקצועיים ולא על שיקולים תקציביים. מסקנת בית המשפט הייתה אפוא כי לא נמצאה חלופה שפגיעתה באינטרס המוגן פחותה.

עוד קבע בית המשפט כי בנסיבות בהן הועתק חפיר הקידוח מחוץ לתחומי חלקה 64, ובהן אין היתכנות לפגיעה בכל אופן שהוא בקברים, הרי ש"גם אם נניח קיומה של פגיעה בכבוד המת בשל מעבר התוואי בתוך תחומי חלקה 64, גם בלא זיקה לפגיעה בקברים, ברור כי אין המדובר בפגיעה ב'גרעין הקשה' של הזכות, כי אם פגיעה במעטפת החיצונית, שעצמתה נמוכה ביחס".

בית המשפט הוסיף וקבע כי בחינת האיזון בין הפגיעה המתונה בזכות מחד לבין עצמת האינטרס הציבורי בדבר קיומה של תשתית הביוב מאידך "מלמדת כי קיים יחס ראוי בין התועלת לציבור, לבין הנזק – אם בכלל – לפרט" (עמ' 14 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף כי גם אם יניח לצורך הדיון קיומה של פגיעה ברגשות אצל גורמים מסויימים המשתייכים למבקשות, לא הוכח כי פגיעה זו הינה רחבה ועמוקה במידה המצדיקה את הפסקת העבודות, וזאת בין היתר בשים לב לכך שהמעבר התת קרקעי של הצינור אמור להתבצע מתחת לכביש קיים, שכבר נחפר בעבר ואשר קיימות מתחתיו תשתיות אחרות, ומבלי שתהיה פגיעה כלשהי בקברים. בית המשפט ציין עוד כי הכביש עצמו מצוי בשולי חלקה 64 בה ממוקם בית הקברות. בית המשפט סיכם את פסק דינו בקביעה כי החלטת המשיבה 1 היא מידתית ודחה את עתירתן של המבקשות, וזאת מבלי להתייחס לטענות הסף אותן העלתה המשיבה 1.

בהמשך נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת המבקשות והורה על מתן סעד זמני בערעור האוסר על ביצוע העבודות נשוא העתירה עד ליום 21.10.05. עוד הורה בית המשפט המחוזי כי אם יוגש על ידי המבקשות ערעור לבית המשפט העליון וכן בקשה לסעד זמני בערעור עד ליום 20.10.05 יעמוד הסעד הזמני שניתן בעינו עד להחלטת שופט תורן בבית המשפט העליון בבקשה לסעד זמני בערעור. ערעורן של המבקשות לבית משפט זה וכן הבקשה למתן סעד זמני הוגשו ביום 20.10.05.

4.לטענת המבקשות פוגע מעבר צינור הביוב מתחת לפני שטח בית הקברות פגיעה חמורה בקדושת בית הקברות, ברגשותיו של הציבור בכלל ושל הציבור המוסלמי בפרט. לטענתן לא נתן בית המשפט המחוזי משקל מספיק לעובדה כי השטח בו מתוכננת הנחת צינור הביוב מסומן בתשריטי המשיבה 1 כבית קברות קיים, וכי אף על פי כן בחרה המשיבה 1 לבצע עבודות אלו בתחומיו של שטח זה. המבקשות טוענות כי במידה ולא יינתן סעד זמני לתקופת הערעור יתייתר הדיון בו שכן בהעדרו של סעד זמני יוכלו המשיבים לסיים את העבודות אף בטרם יחלוף המועד החוקי להגשת ערעור בזכות על פסק הדין. במסגרת הערעור שהוגש בד בבד עם הגשת הבקשה למתן סעד זמני טוענות המבקשות, בין היתר, כי בקבלו את עמדת המשיבה 1 לעניין העדרו של פיתרון הנדסי חלופי התעלם בית המשפט המחוזי מכך שעמדתה הראשונית של המשיבה 1 בדיון הייתה כי אין כל חלופה הנדסית גם לחפירת חפיר הקידוח בתחומי חלקה 64, וזאת בניגוד להסכמתה שניתנה סמוך לאחר מכן לחפירת החפיר מחוץ לשטח החלקה. עוד טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט המחוזי משאימץ במלואה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה 1, בין היתר משום שאין היא כוללת התייחסות לאופן בו ניתן יהיה לתקן את הצינור בעתיד במידה ותיגרם בו תקלה כלשהי, תיקון שעשוי להיות כרוך בחפירה בתוך שטח בית הקברות. כללית טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי פעולות המשיבה 1 בעניין נשוא העתירה עומדות במבחן המידתיות.

5.המשיבה 1 מתנגדת לבקשה למתן סעד זמני. לטענתה לא התקיימו התנאים המצדיקים את מתן הסעד הזמני שכן סיכויי הערעור להתקבל הינם קלושים. המשיבה 1 סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי פעולותיה הינן "מידתיות, סבירות ומאזנות באופן ראוי בין הערכים המיוצגים על ידי הצדדים". עוד טוענת המשיבה 1 כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה, שכן מתן סעד זמני לתקופת הערעור יגרום נזק משמעותי למשיבה ולכלל באי האזור ותושביו בכך שהוא יביא לעיכוב משמעותי בסיום העבודות, אשר היו אמורות להסתיים במהלך חודש ספטמבר, על כל ההשלכות הנלוות לכך מבחינת קשיי התנועה באזור, הפגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים שהסתמכו על עמידה בלוח הזמנים של השלמת העבודות, עצירה אפשרית של תנופת הבנייה במקום ובזבוז כספי ציבור. כמו כן טוענת המשיבה 1 כי יש לדחות את הבקשה גם משום שלא לוותה בתצהיר. לחלופין מבקשת המשיבה 1 כי מתן הסעד הזמני לתקופת הערעור יותנה בהפקדת עירבון בסכום ההולם את המשאבים שהוקצו לביצוע הפרוייקט ובאופן שיהיה בו כדי לכסות את הנזקים שייגרמו למשיבה אם בסופו של יום יידחה הערעור.

המשיבה 2 השאירה את הבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט, אך הצטרפה לעמדתה של המשיבה 1 בכל הנוגע לסיכוייו של הערעור.

6.לאחר ששקלתי את טענות בעלי הדין הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה, עמדתי בהרחבה על פסק הדין נשוא הערעור. סיכויי הערעור נראים, לכאורה, קלושים נוכח ממצאי הערכאה הראשונה. המחלוקת בערכאה הראשונה היתה על דרישת המידתיות, וזו, לכאורה התקיימה. הוצאת צו זמני עלולה להסב נזק כלכלי ניכר, הפגיעה – אם בכלל – נראית סבירה ומידתית. נראה שבנסיבות אלה גוברים צרכי הכלל.

7. הבקשה נדחית.