עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ. הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ

בקשה למתן סעד זמני בערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים (כב' השופט נ' סולברג ) מיום 19.3.2006, לפיו נדחתה בקשת המבקשת לביטול זכייתו של המשיב 2 במכרז.

1.

המבקשת עותרת למתן צו מניעה זמני לפיו תהיה מנועה המשיבה 1 (שהיא תאגיד על-פי חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001, ולהלן: הגיחון ) להימנע מכל פעולה הקשורה בזכייתו של המשיב 2 (להלן: פאיז ) במכרז מס' 27/2005 לאחזקה והפעלה של רשתות הביוב והניקוז באזור דרום ירושלים (להלן: המכרז ).

הליכי המכרז ופסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים

2.

למכרז ניגשו ארבעה מציעים, ובהם המבקשת, פאיז ו-חברת "רז מהנדסים 1990 בע"מ", אשר מבצעת את העבודות נשוא המכרז בשלוש השנים האחרונות, להלן: הקבלן הנוכחי ). ועדת המכרזים של הגיחון החליטה כי פאיז, שהצעתו הייתה זולה בכ- 200,000 ש"ח מהצעת המבקשת, הוא הזוכה במכרז.

3.

המבקשת הגישה לבית המשפט לענינים מינהליים עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים (עת"מ 190/06). המבקשת טענה כי ראשית, אין לפאיז הניסיון הדרוש על-פי נוסח תנאי-הסף במכרז, ושנית, כי הניסיון שעליו ביקש להסתמך אינו ניסיונו-שלו אלא של אישיות משפטית אחרת, "פאיז ואיברהים". לקראת הדיון בעתירה, הגיעו הצדדים (ביום 15.2.2006) להסכמה דיונית

לפיה יינתן צו ביניים עד למתן פסק דין בעתירה המינהלית, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית על-ידי המבקשת על סך 50,000 ש"ח. לאחר הדיון בעתירה דחה (ביום 19.3.2006) בית המשפט לענינים מינהליים את העתירה לגופה.

4.

אשר לטענה הראשונה נקבע, כי על תנאי הסף להגשת הצעות למכרז נמנה תנאי בדבר ניסיון קודם שנוסחו: "קבלן המחזיק בניסיון מוכח בביצוע עבודות אחזקה, כולל אחזקת שבר, ברשתות ביוב וניקוז, במהלך תקופה של שתי שנים רצופות... ויכול להציג אישורים המעידים על כך". להוכחת ניסיונו צירף פאיז להצעתו אישור מאת הממונה על המחלקה הטכנית אצל הגיחון, ולפיו "הקבלן פאיז חוסיין ביצע עבודות שבר ביוב עבור חברת הגיחון בשנים 2003-2001". בית המשפט קבע, כי לצורך עמידה בתנאי הסף הנדרש, די בניסיון בביצוע עבודות אחזקת שבר, וכי הגיחון היתה רשאית להסתפק באישור שניתן לשם הוכחת הניסיון הנדרש:

"לטענת העותרת, אין באישור זה כדי לצאת ידי חובת הניסיון הנדרש בתנאי-הסף, באשר מדובר בו בניסיון בעבודות שבר

בלבד, להבדיל מעבודות אחזקה ... מקובלת עליי תשובתה של הגיחון לטענה האמורה... במכרז דנן, תנאי-הסף איננו מגדיר מהן " עבודות

אחזקה ". מבחינת הלשון, דומה כי אין צורך בניסיון מוּכח בכל סוגי עבודות האחזקה. די בניסיון בביצוע עבודות אחזקת שבר כדי לעמוד בתנאי-הסף... ככלל, בעל ניסיון באחזקת שבר

מוחזק מיניה וביה כבעל ניסיון בביצוע עבודות אחזקה ... רשאית היתה הגיחון

להסתפק באותו אישור שניתן כאמור על-ידי הממונה על המחלקה הטכנית אצלה, בעקבות היכרות עם פאיז המבוססת על התקשרויות קודמות וממושכרות עימו, לשם הוכחת הניסיון הנדרש" [ההדגשות במקור].

אשר לטענה השניה קבע בית המשפט, כי מוצדקת החלטתה של ועדת המכרזים לשייך את ניסיונה של חברת "פאיז ואיברהים" לאורגן, למנהל, הוא פאיז, וזאת בהתחשב בהיכרותה את פאיז בעקבות התקשרויות אחרות עמו בהווה ובעבר, מתוקפן ידוע היה לגיחון כי הניסיון הוא ניסיונו-שלו, של פאיז, וכי בנסיבות אלה יש מקום לעשות "הרמת מסך" מדומה:

"העותרת טוענת כי הניסיון אשר עליו מסתמך

פאיז , איננו ניסיונו-שלו, אלא של אישיות משפטית אחרת "פאיז ואיברהים" ... הגיחון מאשרת כי המשיב אכן התקשר עימה בעבר בשמות כאלה ואחרים, אך תמיד

הוא עצמו ביצע את העבודות בפועל, או למצער היה הגורם הדומיננטי בביצוען... ועדת המכרזים שִייכה את נסיונהּ של החברה לאורגן, למנהל, הוא פאיז . טוען בא-כוחו, כי קביעה אשר לפיה אדם שעבד במשך שנים רבות כמנהל של חברה בתחום מסויים, ייחשב כחסר ניסיון באותו תחום ביום שייפרוש ממנה וייצא לשוק העבודה כאדם עצמאי, קביעה לא ראויה ולא הגיונית היא. דעתי כדעת המשיבים... כאשר ניסיונו של אדם הוא אשר טעוּן בחינה, ראוי לזקוף לזכותו ניסיון, גם אם נרכש במהלך עבודתו במסגרת של אישיות משפטית אחרת" [ההדגשות במקור].

לבסוף קבע בית המשפט, ביחס להחלטת ועדת המכרזים, כי:

"מדובר בהחלטה סבירה, ולא נמצאה ראשית ראיה לשיקולים זרים, שרירות, חוסר תום-לב, הפלייה או פגם מהותי כיוצא באלה. דומני, כי נשקלו השיקולים הרלבנטיים, וכי ניתן להם משקלם הראוי. ההחלטה נמצאת במיתחם הסבירות ואין עילה להתערב בה... העתירה נדחית".

הבקשה למתן סעד זמני בערעור

5.

על פסק הדין המחוזי הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה ועמו בקשה זו למתן סעד זמני בערעור. בהודעת הערעור חוזרת המבקשת על עיקר טענותיה בבית המשפט המחוזי. המבקשת מוסיפה שתי טענות: ראשית, טענה כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי לתנאי הסף שנקבע במכרז הינה פרשנות מקלה מאוד, העומדת בניגוד ללשון המפורשת של נוסח המכרז, ואין בה כדי להכשיר את אי-עמידתו של פאיז בתנאי הסף למכרז. שנית, טענה כי אין מקום לביצוע "הרמת מסך" שיפוטית בין המציע (פאיז) לבין אישיות משפטית אחרת במסגרתה הוא ביצע פעולות בעבר ("פאיז ואיברהים"), וזאת בהיעדר תשתית עובדתית לכך בבית המשפט או בדיוני ועדת המכרזים. המבקשת מציינת כי טענות אלה מציבות "שאלות רציניות" שיש לדון בהם במסגרת הערעור, וכי נוכח

סיכויי הצלחתה בשאלות אלה, יש מקום ליתן סעד זמני עד להכרעה בערעור. אשר למאזן הנוחות ציינה המבקשת, בקצרה, כי הגם שהעבודות נשוא המכרז מבוצעות כעת "על ידי הקבלן הקודם", הרי שאי-מתן סעד זמני כמבוקש יגרום למבקשת "נזק בלתי הפיך" ויסכל את הערעור. לדבריה,"אפילו יידחה הערעור, יהיה כל נזקם של המשיבים דחייה קצרה במימוש הזכיה במכרז, כשבשלב זה מבוצעות העבודות על ידי הקבלן הנוכחי של הגיחון" (סעיף 138 לבקשה).

טענות המשיבים

6.

המשיבים הגיבו לבקשה וסמכו את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

לטענת

הגיחון , אין סיכויי הערעור טובים כלל וכלל. בעניין זה נטען, כי המבקשת היא-היא שלא עמדה בתנאי הסף במכרז שעה שלא הוכיחה ניסיון בביצוע עבודות אחזקת שבר. בעניין זה נסמכת הגיחון על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה "עולה לכאורה, כי דווקא לגבי העותרת קיים ספק האם אכן עמדה בתנאי-הסף, אם לאו. שכן, ברי כי פרשנות נכונה של תנאי-הסף הינה שניסיון מוּכח באחזקת שבר, הינו תנאי בלעדיו איִין. נמצא, כי יותר משלוקה פאיז באי-עמידה בתנאי-הסף, לוקה בכך העותרת. אולי מן הטעם הזה, נמנעה העותרת מלצרף העתק מהצעתהּ לעתירתהּ". אשר למאזן הנוחות נטען כי הוא נוטה בבירור לטובת המשיבים: לאחר מתן פסק הדין החלה הגיחון בהיערכות לקראת ביצוע העבודות נשוא המכרז וביום 22.3.2006 הוסכם על לוח זמנים מפורט אשר יאפשר את העברת האחריות לביצוע העבודות לפאיז מידי הקבלן הנוכחי. ביום 3.4.2006 הושלם הליך החתימה הפורמלית על ההסכם בין הגיחון לבין פאיז, ובהתאם לתנאי המכרז, נקבע כי תתקיים "תקופת חפיפה" בת

חודש ימים בטרם יחל פאיז בביצוע העבודות. תקופת החפיפה נקבעה לחודש אפריל 2006, כאשר בסופה, ביום 1.5.2006, תועבר האחריות המלאה לביצוע העבודות נשוא המכרז לידי פאיז. נוכח לוח זמנים זה, מדגישה הגיחון כי מתן סעד זמני בשלב זה יגרום לכך שעבודה מאומצת של צוות מטעמה, שהיה אחראי על ההתארגנות לביצוע העבודות, תרד לטמיון, ויחייב בהכרח חזרה בעתיד על אותן פעולות שכבר בוצעו. בהקשר זה טוענת הגיחון כי אין לבוא אליה בטענות על יישום זריז של תוצאות המכרז, שכן המבקשת לקתה בשיהוי בהגשת הערעור והבקשה לסעד זמני: פסק הדין המחוזי ניתן ביום 19.3.2006, ואילו הערעור ועמו הבקשה הוגשו רק ביום 30.3.2006. עוד טוענת הגיחון, בעניין מאזן הנוחות , כי מתן סעד זמני יגרום לה - ודרכה לציבור - נזק כספי, שכן ביצוע העבודות על ידי הקבלן הנוכחי יקר מביצוען על ידי פאיז בסכום הנאמד בכ-10,000 ש"ח לחודש (החל מהמועד הצפוי לתחילת ביצוע העבודות על-ידי פאיז, קרי החל מיום 1.5.2006). מאידך נטען, כי

אי-מתן סעד זמני לא יגרום למבקשת כל נזק, שכן ראשית ממילא אין היא מבצעת כעת את העבודות נשוא המכרז, ושנית, נוכח הטענה כי היא כלל אינה עומדת, לכאורה, בתנאי הסף של המכרז, הרי שגם אם יתקבל ערעורה, אין היא צפויה להיות הזוכה במכרז, ובכל אופן ניתן יהיה לפצותה, במידה ויוכח נזק, בפיצוי כספי. בהקשר זה מוסיפה הגיחון - בקצרה וללא פירוט של ממש - כי למבקשת יש "אינטרס בכך שהקבלן הנוכחי ימשיך לבצע את העבודות" (סעיף 55 לתגובה).

7 .

פאיז מצידו הצטרף לטענות הגיחון, ומיקד את תגובתו ב"אינטרס" לכאורה של המבקשת "לגרור" את ההליך המשפטי באופן שיאריך את תקופת ההתקשרות של הגיחון עם הקבלן הנוכחי, הקשור למבקשת. לטענת פאיז, זוהי כל תכליתה של הבקשה לסעד זמני. פאיז מבקש לתמוך טענתו זו ב"רמז" אשר לחוסר תום הלב של המבקשת, כפי שנכתב בפסקה 8 לפסק הדין המחוזי: "ואם בחוסר תום-לב עסקינן, אזכיר את טענתו של ב"כ הגיחון על כך שמסמכים של הגיחון

עשו את דרכם בדרך-לא-דרך אל העותרת. כמסתבר, שֹכרה זו שירותי חקירה פרטיים ואין אנו יודעים אם ביושר השֹיגה את המסמכים, אם בכזב. עוד טען ב"כ הגיחון

על כך שמאחרי העותרת דנן, נמצא למעשה - כיוזם וכמממן - הקבלן המבצע את העבודות בתקופה הנוכחית, כדי להאריכהּ בחסות בית המשפט. הטענות

הללו לא נתלבּנו כל צרכּן ולא על סמכן הוכרע גורל העתירה " [ההדגשה שלי – מ"נ]. פאיז מוסיף, כי אין ללמוד לענייננו מן ההסכמה הדיונית שהושגה בבית המשפט המחוזי לעניין צו הביניים, שכן ראשית, אנו בשלב מתקדם יותר - עת העתירה המינהלית נדונה לגופה ונדחתה, ושנית, הסכמה זו הושגה רק מתוך ידיעה כי בית המשפט המחוזי ידון בעתירה המינהלית בהקדם, וכפי שצוין בפרוטוקול ההחלטה מיום 15.2.2006, כל צד שומר על טענותיו. אשר למאזן הנוחות פירט פאיז את נזקיו הצפויים אם ינתן סעד זמני. לטענתו הוא כבר נערך לביצוע העבודות, לרבות המצאת ערבות בנקאית בסכום של 250,000 ש"ח (בגינה נכנס להתחייבויות כספיות עתידיות), הכנת צוותי עבודה, רכישת ציוד והתקשרות עם קבלני משנה. לטענתו, מתן הסעד הזמני המבוקש יחייב שינוי מערך כוח האדם אצלו, פירוק צוותי העובדים ואחסון בתשלום של הציוד המיוחד שהוכן לצורך ביצוע העבודות. אף פאיז מדגיש, כי יוחלט אשר יוחלט בבקשה, לא המבקשת היא שתבצע את העבודה בתקופת הביניים עד להכרעה בערעור, אלא צד שלישי – הוא הקבלן הנוכחי, ולכן המבקשת למעשה לא תושפע מהחלטה בעניין הסעד הזמני המבוקש, וממילא לא יגרם לה נזק. כאמור, פאיז טוען כי למעשה, יש בהגשת הבקשה לסעד זמני משום שימוש לרעה בהליכי משפט, עקב הזיקה בין הקבלן הנוכחי למבקשת.

דיון

8.

תקנה 43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות ) קובעת כי "בית המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו". כבר נפסק כי העקרונות למתן סעד זמני בערעור האזרחי, לפיהם על המבקש להראות כי סיכוייו להצליח בערעור הם טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, יפים גם לערעור המינהלי (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ) (טרם פורסם); עע"מ 5265/04 א.י.ל סלע (1991) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ

(לא פורסם)).

9.

לאחר ששקלתי את טענות בעלי הדין הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה.

10.

אשר לסיכויי הערעור : ערכאת הערעור לא בנקל תושיט סעד זמני מקום שהתביעה נדחתה על-ידי הערכאה הדיונית. עמדתי בהרחבה על פסק הדין נשוא הערעור, ועל פניו לא נראה, לכאורה, כי סיכויי הערעור טובים. ואולם אף מבלי שאקבע מסמרות בשיקול בדבר סיכויי הערעור, הרי שדעתי היא כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבים, ובגדרי שיקול זה יש להכריע את הכף לדחיית הבקשה. בהקשר זה אזכיר, כי שני השיקולים - סיכויי הערעור ומאזן הנוחות - הם "כלים שלובים" המשפיעים זה על זה.

11.

אשר למאזן הנוחות : שוכנעתי כי מתן הסעד הזמני המבוקש עלול להסב למשיבים נזק כלכלי ניכר, כפי שפורט בתגובתם, בעוד הפגיעה במבקשת – ככל שהיא קיימת – נראית סבירה ומידתית. בנסיבות אלה, גוברים צרכי הכלל (ראו דברי ב-עע"מ 9870/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ

נ' עיריית ת"א –יפו (טרם פורסם)). האינטרס הציבורי תומך בצורך שהליכי המכרז יסתיימו במהרה, כדי שהציבור ייהנה מפירות הפרויקט נשוא המכרז (ראו עע"מ 2207/02

חן המקום בע"מ נ' עיריית נתיבות (לא פורסם)), והמבקשת בענייננו לא הצביעה על נזקים של ממש שייגרמו לה עקב יישום לאלתר של תוצאות המכרז, בהתחשב בכך שהיא איננה צפויה להיפגע באופן ישיר מיישום המכרז. על כן, בעוד

מתן

הסעד המבוקש בתקופת הביניים יגרום לנזק מיידי הן לגיחון (ודרכה לציבור) והן לפאיז, שביצע פעולות בהסתמך על תוצאות המכרז, הרי ש אי-מתן הסעד המבוקש לא ישפיע על המבקשת, שאיננה הקבלן הנוכחי, ולא יחייב אותה לבצע היערכות בלתי-הפיכה, אם בכלל. ממילא, כפי שציינו המשיבים בתגובותיהם, ככל שייגרמו למבקשת נזקים והמבקשת תוכיח את קיומם, הרי אלו בעיקרם נזקים כספיים, שיכולים לבוא על תיקונם באמצעות פיצוי כספי הולם.

12.

הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסך 3,000 ש"ח כל אחד. הערעור ייקבע לשמיעה, ככל הניתן, בתוך שלושה חודשים מהיום.