בר"מ 5957/06 בני סעיד חמודה נ. עסאם שחאדה

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים בחיפה (כב' השופטת ב' בר זיו) אשר קיבלה את בקשת המשיב 1 והורתה על עיכוב ביצוע פסק דין בו התקבלה עתירת המבקשת והוכרז כי היא הזוכה במכרז נשוא העתירה.

הרקע לבקשה

2.בחודש ינואר 2006 פרסמה המשיבה 2 (להלן: המועצה) מכרז שעניינו פרוייקט להנחת צנרת מים ברחבי המועצה. הצעתו של המשיב 1 (להלן: המשיב) הייתה ההצעה הזולה ביותר והוא הוכרז כזוכה במכרז. המבקשת, שהצעתה הייתה השנייה, הגישה עתירה מינהלית נגד המשיבים ויתר המשתתפים במכרז וביקשה כי תבוטל ההחלטה שהכריזה על המשיב כזוכה במכרז וכי היא תוכרז כזוכה (עת"מ 3138/06). בית המשפט קמא קיבל את העתירה ופסק כי הצעתו של המשיב חרגה מתנאי המכרז ועל כן יש בה כדי לפגוע בעקרון השוויון ומכאן שדינה להיפסל. כמו כן הכריז בית המשפט על המבקשת כזוכה במכרז והטיל על המשיב לשלם למבקשת שכר טרחה בסך 7,000 ש"ח.

3.על פסק דינו של בית המשפט קמא הגיש המשיב ערעור לבית משפט זה (עע"מ 5274/06). בסמוך לאחר הגשת הערעור הגיש המשיב לבית המשפט קמא בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. בית המשפט קמא לאחר שקיבל את תגובת המועצה, שהסכימה לבקשה, ואת תגובת המבקשת, שהתנגדה לבקשה, נעתר לבקשה לעיכוב ביצוע וקבע כי:

"מאחר ובהעדר עיכוב יסוכל הערעור ויחול שינוי בלתי הפיך במצב הקיים, אני מורה על עיכוב ביצוע פסק הדין... עד הכרעה בערעור"

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

בקשת רשות הערעור

4.המבקשת טוענת בבקשה כי זכאית היא לממש את פסק הדין לאלתר והגשת הערעור על ידי המשיב אינה עילה למנוע ממנה את זכייתה. לטענתה, פסק הדין הוא מבוסס ומנומק וסיכויי הערעור אפסיים בין היתר מאחר שבפסק הדין נקבעו מספר קביעות עובדתיות ברורות שערכאת הערעור לא תתערב בהן. המבקשת הוסיפה כי לא היה מקום להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע משלא הייתה בה תשתית עובדתית מפורטת וציינה כי מאזן הנוחות נוטה אף הוא לטובתה לאור ההוצאות שהוציאה לאחר מתן פסק הדין שהכריז עליה כזוכה במכרז. לחילופין טענה המבקשת כי היה על בית המשפט להתנות את עיכוב הביצוע בהפקדת ערובה מתאימה.

5.המשיב טען בתגובתו כי פסק הדין של בית המשפט קמא, אשר ביטל את זכייתו במכרז, שגוי וכי הצעתו לא חרגה מתנאי המכרז ובוודאי לא פגעה בעקרון השוויון. הוא הדגיש כי הצעתו הייתה ההצעה הזולה ולא היה מקום לפסול אותה. לטענתו, בצדק נעתר בית המשפט קמא לבקשה לעיכוב ביצוע שהרי סיכויי הערעור גבוהים ואם לא היה ניתן עיכוב ביצוע היה מתייתר הערעור. המשיב הוסיף כי עיכוב הביצוע אינו גורם למבקשת לכל נזק שהרי המועצה טרם חתמה איתה על חוזה לביצוע הפרוייקט ומאזן הנוחות נוטה לטובתו ולטובת הקופה הציבורית שתפגע אם לא יעוכב הביצוע. באשר לבקשה החלופית לקביעת ערובה המשיב טוען כי עניין זה נטען לראשונה בבקשת רשות הערעור ולא נטען בתגובת המבקשת לבקשה לעיכוב ביצוע מה גם ששאלת הערובה היא שאלה שבשיקול דעת ואין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא בעניין זה.

6.המועצה השאירה את הבקשה החלופית של המבקשת לקביעת ערובה לשיקול דעת בית המשפט.

דיון

הערה מקדמית – סדרי דין

7.כידוע סעיף 12 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 מגדיר רשימה סגורה של עניינים המהווים "החלטה אחרת" עליה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור. בין היתר מגדיר הסעיף החלטה שניתנה לאחר פסק הדין ואינה נבלעת בו כ"החלטה אחרת" עליה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור (סעיף 12(ב)(2) לחוק). החלטה המקבלת בקשה לעיכוב ביצוע היא אכן החלטה שכזו. היא בגדר סמכותו של בית המשפט לענינים מינהליים (ראו תקנה 43(א) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות)). בהקשר זה יוסף כי לדעתי אכן עדיף שבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין תוגש ראשית לבית המשפט לענינים מינהליים ולא לערכאת הערעור – אף שאין זה תנאי בל יעבור (עע"מ 2696/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' חרכוש (מיום 22.5.2006, פסקה 12)).

8.ודוק: הפניה (ואף כאמור היעדר הפניה) לבית המשפט לענינים מינהליים איננה שוללת את סמכותו של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים לדון בבקשה לעיכוב ביצוע (ראו תקנה 43(ב) לתקנות. כן ראו עע"מ 10549/02 מדינת ישראל, מחלקת עבודות ציבוריות נ' כהן, פ"ד נז (4) 114, 118). לכן, מבקש עיכוב ביצוע פסק דין שבקשתו סורבה (או סורבה באופן חלקי) ע"י בית המשפט לענינים מינהליים, רשאי להגיש בקשה חדשה לעיכוב ביצוע במסגרת הערעור ואין הוא נדרש להגיש בקשת רשות ערעור על החלטת הסירוב של בית המשפט לענינים מינהליים (ראו, למשל, עע"מ 10996/02 עיריית קרית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ (מיום 9.4.2003) והשוו לכלל דומה בדין האזרחי: רע"א 2524/06 עגיב יעוץ וניהול בע"מ נ' רו"ח יאיר רבינוביץ – יו"ר הרשות לבקרת תקציבים (מיום 10.4.2006); ע"א 3976/02 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' גונן (מיום 5.6.2002, פסקה 2)). לעומת זאת, אם בית המשפט לענינים מינהליים קיבל (או קיבל באופן חלקי) את הבקשה לעיכוב ביצוע הרי שעל הצד שכנגד המבקש כי פסק הדין לא יעוכב כלל (או לא יעוכב באופן חלקי) להגיש בקשת רשות ערעור על ההחלטה המעכבת את ביצוע פסק הדין (ראו, למשל, בר"ם 371/03 קל בנין בע"מ נ' עיריית נתניה (מיום 5.2.2003) והשוו לכלל דומה בדין האזרחי רע"א 335/88 מתתיהו נ' בנק למימון ולסחר בע"מ (מיום 5.9.1988) (המאוזכר גם ב- ע"א 3976/02 שלעיל)). בצדק אפוא הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה וניתן לעבור לדון בבקשה לגופם של דברים.

לגוף העניין

9.עיינתי עיין היטב בבקשה ובתגובת המשיב על נספחיהם השונים, לרבות כתב הערעור שהוגש ב- עע"מ 5274/06 והגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. אכן, כפי שציינה המבקשת הכלל הוא כי בעל דין שזכה רשאי לממש את זכייתו לאלתר וערעור אינו מצדיק כשלעצמו את עיכוב ביצועה של ההחלטה עליה מערערים אך יתכנו מקרים בהם ראוי לסטות מן הכלל (עע"מ 11470/04 שר הבינוי והשיכון נ' חניט (מיום 12.1.2005, פסקה 2)). בשאלה האם מוצדק לעכב ביצוע בוחן בית המשפט ככלל את סיכויי הערעור ואת מאזן הנוחות. בין שיקולים אלה קיימת "מקבילית כוחות". בדין המינהלי גם כן נבחנים, בין היתר, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות (עע"מ 8509/02 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (מיום 8.10.2002, פסקה 3)). כך גם כאשר עסקינן במכרזים. כפי שנקבע:

"הכללים החלים על עיכוב ביצועו של פסק-דין בענייני מכרז - גם בעניין שלפנינו - הם אותם כללים החלים על עיכוב ביצועו של פסק-דין על דרך הכלל. אכן, ענייני מכרז מחדדים עניינים מסויימים בנושאי עיכוב ביצועו של פסק-דין, הן לעניין עיכוב ביצועו של פסק-דין הן לעניין אי-עיכוב ביצועו. אשר לעיכוב ביצועו של פסק-דין ייאמר, כי טיבו של מכרז הוא - על דרך הכלל - שיש לבצעו תוך זמן קצר, ועיכוב ביצועו של מכרז עד שמיעת הערעור יכול שישמוט את הקרקע מתחת לכל המכרז כולו. ואשר לאי-עיכוב של פסק-דין ייאמר, כי אם לא יעוכב ביצועו של המכרז, עלול המערער לאבד את זכותו לזכות במכרז או להביא לביטולו; שכן אם יבוצע המכרז, כיצד יוכל.... לזכות בו או להביא לביטולו? בה-בעת, כללי-המסגרת לעיכוב ביצוע הם הכללים החלים במקרה רגיל של בקשה לעיכוב ביצוע, דהיינו: השאלה אם ביצוע פסק-הדין יביא על המערער נזק שאינו ניתן לתיקון; סיכויי הערעור; ומאזן הנוחות." (בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (מיום 4.4.2001))

10.ואולם, בענייני מכרזים, לאור הקושי האינהרנטי הטמון בהחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע לתוצאות ההליך כולו ולבעלי הדין, יש צורך בבחינה זהירה ומדוקדקת ובאיזון עדין בין השיקולים השונים. כך למשל יש לשקול את חשיבות שלטון החוק וטוהר המידות (השוו עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים , פ"ד נח (1) 897, 906 ז); את האינטרסים הציבוריים (עע"מ 2980/02 עיריית תמרה נ' חמאיסה (מיום 15.5.2002, פסקה 4); כן השוו: בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (מיום 20.3.2006, פסקה 11); עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (מיום 11.4.2006, פסקה 11)); את אופיו של המכרז (עע"מ 5016/01 גרנית הכרמל השקעות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (מיום 4.7.2001, פסקה 5)); את סכומי המכרז (עע"מ 5114/01 קל בנין בע"מ נ' מפלסי הצפון בע"מ (מיום 1.8.2001, פסקה 6)); את השאלה אם מדובר במכרז להקמת פרוייקט להבדיל מתפעול (השוו בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (מיום 6.4.2006, פסקה 14)) ועוד כהנה וכהנה. לעתים ניתן להגיע לאיזון הנכון באמצעות החשת הליכי הערעור. כפי שציין השופט מ' חשין:

"שוב נתקלים אנו בקושי המוצב לפני שופט לעת שהוא מתבקש לעכב החלטת בית-משפט קמא בנושא של מיכרז עד להחלטת בית-המשפט העליון. צו זמני כמבוקש בכוחו להשפיע באורח ממשי על ההליך ומכאן האחריות הרבה הנופלת על כיתפי השופט, בין בהענקת צו זמני בין באי-הענקתו של צו זמני. הטלת אחריות מעין זו על כתפי שופט יחיד בנושאי מיכרזים יש בה כדי להפר באורח קשה את המאזן החייב להתקיים תמיד בין צו זמני לבין פסיקה סופית, ואינני מוצא מזור לנגע אלא על דרך החשת ההליכים בנושאי מיכרזים, הן בבית-משפט שלדיון הן בבית-משפט שלערעור" (עע"מ 2311/02 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ (מיום 26.3.2002); כן ראו עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו (מיום 14.7.2002, פסקה 2)).

11.לעתים לעומת זאת אין מנוס ויש לבחור בין שתי רעות. "בבחירה בין שתי הרעות: סיכול הערעור כתוצאה מדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע, או סיכול פסק הדין בדרך של מתן עיכוב ביצוע, אני סבור שהאפשרות הראשונה עדיפה" (עע"מ 9257/04 טיולי עתיד בע"מ נ' עיריית אום אל פחם (מיום 9.11.2004, פסקה 7)). זוהי גם עמדתי אך בכך כמובן אין כדי לזנוח את המבחנים החלים בבקשה לעיכוב ביצוע מה גם שלעתים אין מדובר בבחירה בין שתי רעות. כך למשל כאשר לא יהיה בעיכוב ביצוע כדי לסכל את פסק הדין ולהיפך, כאשר לא יהיה בהיעדר עיכוב ביצוע כדי לסכל את הערעור. בכל אופן, בענייננו, כל השיקולים כולם מובילים למסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא ליתן עיכוב ביצוע ויש גם לומר כי בנסיבות ענייננו אין בעיכוב הביצוע כדי לסכל את פסק הדין.

12.בשאלת סיכויי הערעור ומבלי לקבוע מסמרות בדבר אינני מקבלת את עמדת המבקשת כי סיכויי הערעור "קלושים ביותר אם לא אפסיים". כמו כן אינני מקבלת את עמדתה כי מדובר בערעור על ממצאים עובדתיים. על פניו נראה דווקא שהשאלה שבמחלוקת היא שאלה של פרשנות סעיף מסעיפי המכרז וכן משמעותם של הסברים שניתנו בעל-פה במהלך סיור קבלנים. בסיור הקבלנים לא הייתה לכאורה חובה להשתתף והטענה בערעור היא כי ההסברים שניתנו במהלכו ושלא הופיעו בתנאי המכרז אינם מחייבים – במיוחד לא את המשיב שטוען כי לא השתתף בסיור. כמו כן עולה בערעור שאלת המשקל שיש ליתן לפרשנות עורך המכרז עצמו ובהקשר זה המשיב טוען בערעור כי לא היה מקום להתערב בהחלטת המועצה שנופלת במתחם הסבירות וכי אל לבית המשפט להחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. בתוך כך גם מתעוררת שאלת משמעות "השימוע" שנערך למשיב. נוכח השלב בו אנו נמצאים ובזהירות המתחייבת נראה לי כי שאלות אלו ראוי להן שיתבררו בערכאת הערעור ובהיעדר עיכוב ביצוע היה מתייתר לכאורה הערעור.

13.בשאלת מאזן הנוחות מקובל עליי כי בדרך כלל בענייני מכרזים הנזק שנגרם איננו נזק בלתי הפיך. במילים אחרות, ככלל, כאשר נדחית בקשה לעיכוב ביצוע לא יגרמו נזקים שלא ניתן להיפרע בגינם. כפי שקבע השופט מ' חשין:

"סירוב לעכב ביצועו של פסק-דין בנושא מכרזים לא נראה בו נזק בלתי הפיך אך באשר המערער יכול שיאבד את זכותו לזכות במכרז או להשתתף במכרז. טעם הדבר הוא, ששמורה לו למערער זכותו לתבוע פיצויי נזק על כך שבעל המכרז לא זיכה אותו במכרז - או לא התיר לו להשתתף במכרז - אם יעלה בידו להוכיח כי החלטתו של בעל המכרז החלטה שלא כדין הייתה וכי החלטה זו הביאה עליו נזק" (בש"מ 2236/01 שלעיל).

ואולם כפי שנקבע שם כלל זה "כלל גמיש הוא ובא הוא אלינו וחריגים בצידו" ויש גם לזכור כי זכייה במכרז אינה נבחנת רק במשקפי רווח והפסד אלא שלעתים יש בה גם "שיקולים ארוכי טווח, כגון חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק" (דברי ב- בר"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד (מיום 2.5.2006, פסקה 11)). גם בעניינו יש לבחון את התמונה כולה ואינני מקבלת את עמדת המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. קרובה אני דווקא למסקנה הפוכה כאשר עסקינן במכרז שעניינו הקמת פרוייקט להבדיל מתפעול, כאשר נזקי המבקשת ניתנים לפיצוי וכאשר הצעת המשיב היא לכאורה ההצעה הזולה. בכל אופן, בעניין זה של מאזן הנוחות, אינני חושבת כי יש מקום במקרה שלפנינו להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית (השוו עע"מ 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים 1989 בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו , פ"ד נו (2) 163, 169 ב). במסגרת זאת יש גם לתת משקל רב לשאלת מועד שמיעת הערעור. לכך אעבור עתה.

14.אכן בדחיית הבקשה שלפני נתתי משקל מכריע לעובדה כי מועד הערעור הוא קרוב ולא רק זאת אלא שלאחרונה הגישה המועצה בקשה להקדמת מועד דיון ובקשתה התקבלה כך שכעת קבוע מועד לשמיעת הערעור בעוד כחודש (השוו בש"א 6927/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (מיום 30.12.1993) שם קבע השופט מ' חשין כי "החלטתי נועצת עצמה בראש ובראשונה במועד הקרוב שנקבע לשמיעת הערעור לגופו"). בנסיבות אלה אין להתערב בהחלטת בית המשפט קמא לעכב את ביצוע פסק הדין. ודוק: שקלתי אם אין לקבל את טענתה החלופית של המבקשת ולהורות למשיב כתנאי לעיכוב ביצוע להפקיד ערובה לכיסוי נזקי המבקשת, ככל שכאלה יוכחו. לבית משפט זה כמו גם לבית המשפט לענינים מינהליים יש אכן סמכות להורות על עיכוב ביצוע "בתנאים שייראו לו" (תקנה 43 לתקנות). ואולם, טענה חלופית זו לא נטענה לפני בית המשפט קמא ולאור מועד הערעור החלטתי שגם בעניין זה אין מקום לסטות מהחלטתו – אך המבקשת תוכל לשוב ולהעלות את בקשתה לקביעת ערובה בעת הדיון בערעור.

15.הבקשה אפוא נדחית. שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח ישולם על פי תוצאות הערעור.