עע"מ 998/18 שר הבטחון נ. דיסקל 1971 בע"מ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 7.1.2018 (כבוד השופטת א' לוי , עת"מ 14456-09-17) (להלן: הבקשה ו- פסק הדין , בהתאמה). בגדרי פסק הדין התקבלה בחלקה עתירה כנגד צו תפיסה מינהלי שהוצא על ידי שר הביטחון, מכוח סמכותו ל פי סעיף 56 לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן: חוק המאבק בטרור או החוק ); בצו זה הורה שר הביטחון על תפיסת משאית שעשתה את דרכה אל רצועת עזה, ובה סחורה השייכת למשיבה (להלן: צו התפיסה ).

2.

טרם שאדרש לעובדות המקרה, יש להקדיש מספר מילים לסמכות התפיסה המינהלית שניתנה לשר הביטחון בחוק המאבק בטרור. לאורך השנים חלו שינויים במדיניותה של מדינת ישראל בעניין העברת סחורות מישראל לרצועת עזה, בין היתר לנוכח המצב הביטחוני. בהחלטת ועדת השרים לביטחון לאומי מיום 20.6.2010 נקבע כי כלל הטובין מותרים בהעברה לרצועת עזה – למעט טובין שנקבע באופן מפורש כי הם אסורים בהעברה, או כי טעון היתר מאת הרשות המוסמכת להעברתם. על פי חוק הפיקוח על יצוא ביטחוני, התשס"ז-2007, " חומרים וציוד שנועדו מעיקרם לשימוש אזרחי והמתאימים גם לשימוש ביטחוני " מוגדרים " ציוד דו-שימושי "; ועל פי סעיף 20 לחוק זה, העברת טובין דו-שימושיים לשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית טעונה רישיון. רשימת הטובין שמוגדרים כ"ציוד דו-שימושי" מנויה

כיום ב צו הפיקוח על יצוא ביטחוני (ציוד דו-שימושי מפוקח המועבר לשטחי האחריות האזרחית הפלשתינית), התשס"ט-2008 (להלן: צו הפיקוח ). בגדרי פרט 34 לתוספת השנייה לצו הפיקוח נכללים חלקי חילוף לרכבי 4 X 4. יוער כי על פי נוהלי מנהלת התיאום והקישור, העברת סחורה מכל סוג (גם כזו שאינה טעונה רישיון) מישראל לשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית, מחייבת תיאום מראש והגשת בקשה מתאימה על ידי הצד הפלסטיני.

3.

חוק המאבק בטרור הוא חוק חדש; בסעיף 1 נקבעה מטרתו של החוק, כדלקמן:

"מטרתו של חוק זה לקבוע הוראות בתחום המשפט הפלילי והמינהלי לרבות סמכויות אכיפה מיוחדות, לצורך מאבק בטרור ובכלל זה לשם –

(1)

מניעת הקמתם, קיומם ופעילותם של ארגוני טרור;

(2)

מניעה וסיכול של עבירות טרור המבוצעות בידי ארגוני טרור או יחידים;

והכול בשים לב למאפיינים של ארגוני הטרור ועבירות הטרור, לסיכון הצפוי מהם לביטחון מדינת ישראל, לתושביה ולסדרי השלטון בה, ולמחויבותה של מדינת ישראל למאבק בטרור ברוח האמנות הבין-לאומיות שהיא צד להן, תוך איזון עם מחויבותה של מדינת ישראל לזכויות האדם ולאמות המידה המקובלות בתחום זה במשפט הבין-לאומי."

סעיף 56 לחוק קובע את סמכותו של שר הביטחון להורות על תפיסה וחילוט של רכוש. על פי סעיף 56(ב) לחוק, שר הביטחון רשאי להורות בצו על תפיסה זמנית, הגבלת שימוש או הגבלת העברת זכויות, וזאת ברכוש של ארגון טרור; רכוש שנעברה בו עבירת טרור חמורה; רכוש ששימש במישרין לביצוע עבירה כאמור; וכן רכוש שהושג כשכר או כתגמול בגין ביצוע עבירת טרור חמורה. סעיף 56(ה) קובע שתי חזקות ניתנות לסתירה לגבי טיבו של רכוש שנעשה ניסיון להסתירו במעבר גבול בין ישראל לחבל עזה:

(1)

חזקה שרכוש שנתפס במעבר גבול בין ישראל לחבל עזה, שלא דווח והיתה חובה לדווח עליו, בלא היתר שנדרש או שהיה ניסיון להסתירו ולהבריחו, הוא רכוש כאמור בסעיף זה, אלא אם כן הוכח אחרת;

(2)

חזקה שרכוש שבאמצעותו הועבר או הוסתר רכוש כאמור בפסקה (1), שימש במישרין לביצוע עבירת טרור חמורה, אלא אם כן הוכיח מי שהרכוש נמצא בבעלותו, בחזקתו או בשליטתו כי לא ידע שבאמצעות רכושו יועבר או יוסתר רכוש כאמור בפסקה (1);

הנה כי כן, לפי סעיף 56(ה)(1)

חזקה כי רכוש שלא דווח עליו במעבר הגבול על אף שהייתה חובה לעשות כן, הוא רכוש של ארגון טרור (או רכוש שנעברה בו עבירת טרור וכו') וניתן להוציא לגביו צו תפיסה מינהלי; לפי סעיף 56(ה)(2) חזקה על רכוש ששימש להסתרת רכוש שלא דווח כנדרש במעבר הגבול, כי שימש במישרין לעבירת טרור חמורה וגם לגביו ניתן להוציא צו תפיסה מנהלי.

סעיף 59(ב) לחוק המאבק בטרור מוסיף וקובע כי במקרה שבו רכוש שנתפס בצו תפיסה מינהלי מעורב ברכוש שהעברתו מותרת, ולא ניתן בנסיבות העניין לזהות או להפריד בין הטובין האסורים והמותרים, רשאי שר הביטחון להורות בצו תפיסה מינהלי על תפיסת הרכוש על כל חלקיו.

סעיף 64 לחוק המאבק בטרור קובע כי בית המשפט לעניינים מינהליים יקיים ביקורת שיפוטית מינהלית מורחבת על צויי תפיסה: "בעתירה על החלטה של שר הביטחון לפי פרק זה רשאי בית משפט לעניינים מינהליים לאשר את החלטת השר, לשנותה, לבטלה או לקבל החלטה אחרת במקומה, ובלי לגרוע מכלליות האמור רשאי בית המשפט לשקול כל שיקול שהיה השר רשאי לשקול לשם כך".

הרקע העובדתי בענייננו

4.

המשיבה, חברת דיסקל 1971 בע"מ (להלן:

המשיבה ) היא חברה ישראלית שעיסוקה ביבוא ושיווק חלקי חילוף לרכב; בין לקוחותיה של המשיבה גם סוחרים ברצועת עזה. ביום 23.5.2017 נעצרה במעבר "כרם שלום" משאית שהובילה סחורות שונות, ובהן סחורתה של המשיבה – שכללה חלקי חילוף לרכבים מסוגים שונים, לרבות חלקי חילוף לרכבי 4 X 4 שאין חולק כי הם מהווים ציוד דו-שימושי . אף על פי כן היתר להעברת חלקי החילוף לרכבי 4 X 4 לרצועת עזה לא התבקש על ידי המשיבה, וממילא לא התקבל.

מפקד מעבר "כרם שלום" סבר כי בנסיבות המקרה התעורר יסוד לחשד שסחורתה של המשיבה קשורה לעבירת טרור או לארגון טרור, והורה על תפיסת המשאית על כל תכולתה. ביום 8.6.2017 חתם שר הביטחון על צו תפיסה מנהלי לגבי המשאית והסחורה בכללותה, זאת מכוח סמכותו על פי סעיף 56 לחוק המאבק בטרור . השגה שהגישה המשיבה ביום 14.6.2017 כנגד צו התפיסה נדחתה. על החלטה זו הוגשה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ופסק הדין שניתן הוא שעומד ביסוד הבקשה שלפניי.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

5 .

בית המשפט לעניינים מנהליים הורה על קבלת העתירה בחלקה, תוך שקבע כי כלל הציוד במשלוח, למעט חלקי החילוף לרכבי 4 X 4, יושב למשיבה.

בהתייחס לחלקי החילוף לרכבי 4 X 4, נקבע כי על פי צו הפיקוח מדובר בציוד דו-שימושי שהעברתו מישראל לרצועת עזה מחייבת קבלת רישיון – ומשלא נתבקש רישיון כנדרש, התוצאה היא שתפיסת ציוד זה נעשתה כדין. בהתייחס לחלקי החילוף האחרים שנתפסו – מאחר שמדובר בטובין שלא נדרש היתר להעברתם לרצועת עזה, בחן בית המשפט אם היה מקום לתפוס אותם מכוח החזקה שבסעיף 56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור שצוטטה לעיל. כאמור, לפי סעיף זה חזקה על רכוש "שבאמצעותו הועבר או הוסתר" רכוש הטעון רישיון כי "שימש במישרין לביצוע עבירת טרור". בפסק הדין נדונה בהרחבה שאלת פרשנותו של סעיף זה, ובמיוחד פרשנותו של הביטוי " שבאמצעותו הועבר או הוסתר ". נקבע כי "המילה 'באמצעות' אינה יכולה להתפרש כ'נוכחות' פסיבית בלבד, לצד הרכוש האסור, ללא כל פעולה נוספת ההופכת את אותו ציוד מותר ל'אמצעי' במסגרת הברחת רכוש אסור". לגישתו של בית המשפט, כדי שתקום החזקה נדרש כי "אותו ציוד מותר שימש להכלה, העברה, הסתרה וכיו"ב של אותו ציוד אסור, כדי שניתן יהיה לצרפו לצו התפיסה" (שם, פסקה 33).

בהתייחס למקרה דנן, בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי חלקי החילוף שהיו מותרים בהעברה לרצועת עזה הונחו במשאית לצד ציוד דו-שימושי (שאסור בהעברה ללא רישיון) – באופן שניתן היה להפריד בין שני סוגי הציוד, והציוד המותר לא

שימש באופן פיסי להסתרת הציוד האסור. עוד נקבע כי המשיבה פעלה בתום לב, והעובדה שהיא לא ביקשה היתר להעברת הציוד הדו-שימושי לרצועת עזה יסודה בטעות. על יסוד האמור נמצא שלא היה מקום להוצאת צו התפיסה ביחס לרכוש המותר בהעברה רק בשל העובדה שרכוש זה היה מונח במשאית לצד רכוש דו-שימושי, וכאשר לא נעשה כל ניסיון להסתיר את הציוד הדו-שימושי עצמו. משכך, בית המשפט לעניינים מינהליים הגיע למסקנה שלפיה לא קמה החזקה הקבועה בחוק המאפשרת תפיסת הטובין על כל חלקיו; ובמצב דברים זה הורה בית המשפט על הפרדת הרכוש האסור והמותר כמצוות סעיף 59(ב) לחוק, ועל השבת הרכוש שנתפס לידי המשיבה – למעט הציוד הדו-שימושי (חלקי החילוף לרכבי 4 X 4).

המדינה הגישה ערעור על פסק הדין, תוך שהיא מציינת כי ערעורה נוגע אך להחלטה בדבר הציוד שאינו "דו-שימושי", ובד בבד הגישה אף בקשה לעיכוב ביצועו.

טענות הצדדים

6.

לגישת המבקשים, בפסק הדין נפלו מספר טעויות משפטיות ועובדתיות המצדיקות התערבותו של בית משפט זה . בתוך כך, נטען כי שגה בית המשפט בכך שהעניק פרשנות מצמצמת לחזקה שבסעיף 56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור, באשר פרשנות זו חוטאת לתכליתו ההרתעתית של החוק ומתעלמת מהנסיבות הביטחוניות הייחודיות השוררות ברצועת עזה. בהתייחס למאזן הנוחות – המבקשים סבורים כי אם לא יעוכב פסק הדין כמבוקש, הערעור עלול להתייתר ולהפוך לתיאורטי גרידא . השבת הרכוש לידי המשיבה תאפשר לה על פי הנטען להעבירו הלאה או לסחור בו, כך שלא ניתן יהיה להשיב את הגלגל לאחור. בהקשר זה מדגישים המבקשים כי עד להכרעה בערעור יוותר הרכוש התפוס הרכוש בחזקתם ותחת השגחתם, ועל כן עיכוב הביצוע לא ימנע מהמשיבה את קבלת הסעד המבוקש על ידה אם יידחה הערעור.

עוד לגישת המבקשים, הערעור מעלה סוגיה בעלת חשיבות ציבורית רבה ובעלת השלכות משמעותיות, שטרם נדונה בבית משפט זה, ונוגעת לפרשנותו ויישומו של חוק המאבק בטרור. גם מטעם זה, ועל מנת שלא לסכל את הדיון בערעור ואת שמיעת טענותיה של המדינה בנושא העקרוני של צו התפיסה, נטען כי יש להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין.

7.

המשיבה מצידה סבורה כי סיכויי הערעור להתקבל קלושים. לגישתה אין בידי המבקשים טעמים המצדיקים לשנות מן הפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים להוראות חוק המאבק בטרור – המושתתת על עקרונות יסוד חוקתיים ועל דרישת המידתיות בתפיסת רכוש תמים. לעניין מאזן הנוחות, המשיבה טוענת כי עם מתן פסק הדין וקבלת העתירה השתנתה נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים המנוגדים של הצדדים – באופן שאינו מאפשר להמשיך ולהחזיק ברכוש שנתפס. עוד לדברי המשיבה מדובר במלאי עסקי, שהחזקתו בידי המבקשים גורמת כל העת לאובדן ערכו ולפגיעה בסחירותו, ובהקשר זה יש להביא בחשבון את חלוף הזמן מאז הוצאת הצו ואת פרק הזמן שעוד יידרש לדיון בערעור. המשיבה מוסיפה ומדגישה את הפגיעה הגלומה בעיכוב הביצוע בזכות הקניין שלה – שהיא זכות יסוד חוקתית; וכן נטען על ידה כי דווקא קיבוע המצב הבלתי חוקי שנגרם בעקבות צו התפיסה הוא שיהפוך את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים לתיאורטי, שכן פסק דין זה יוותר חסר ערך אם לא יבוצע מיד.

דיון והכרעה

8.

כלל הוא כי בעל דין שניתן פסק דין לטובתו זכאי לממש את פירות זכייתו, וכי הגשת ערעור על פסק הדין אין בה כשלעצמה כדי לעכב את ביצועו (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; עע"מ 5206/17 עיריית קרית ביאליק נ' מליסרון בע"מ (12.7.2017)). כחריג לכלל זה, על מנת להורות על עיכוב ביצוע פסק דין לתקופת הערעור נדרש המבקש לעמוד בשני תנאים מצטברים – שעניינם סיכוייו של הערעור להתקבל ומאזן הנוחות בין הצדדים.

נקבע זה מכבר בפסיקה כי תנאים אלה מקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות", שלפיו ככל שסיכויי הערעור טובים יותר כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. הלכה היא כי ככלל תינתן הבכורה לשיקול מאזן הנוחות

(ראו למשל: עע"מ 6448/17 עיריית רחובות נ' שולץ , פסקה 7 (19.9.2017); עע"מ 1459/17 עיריית קרית ביאליק נ' מרב-מזון כל בע"מ , פסקה 15 (19.3.2018)).

9.

לאחר בחינת הבקשה והתגובה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, כך שהצו הארעי יוותר על כנו ויהא לצו זמני עד להכרעה בערעור ; ואפרט.

במוקד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ניצבת שאלה משפטית של פרשנות החזקה הקבועה בסעיף56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור. המדובר בחוק חדש, המעניק לשר הביטחון סמכויות נרחבות של תפיסה וחילוט רכוש, בין היתר על יסוד חזקות שנקבעו בחוק; ובצד סמכויות אלה, נקבע כי בית המשפט לעניינים מינהליים יערוך ביקורת שיפוטית מינהלית רחבה על צווי התפיסה. פרשנותו של סעיף 56(ה) לחוק המאבק בטרור טרם נדונה בבית משפט זה, ומבחינה זו אין לומר שהערעור הוא חסר סיכוי.

זאת ועוד. בכל הנוגע למאזן הנוחות, נראה כי הכף נוטה בבירור לכיוון המבקשים. לא מן הנמנע כי עיכוב ביצועו של פסק הדין פוגע בקניינה של המשיבה ומסב לה נזק ממשי כנטען על ידה. ואולם השבת הרכוש שנתפס לידי המשיבה בשלב זה, יאפשר לה לסחור בו ולהעבירו לצד שלישי – באופן העלול לייתר ולסכל הלכה למעשה את הליך הערעור; יתרה מזאת, הדבר עלול לחתור אף תחת תכליותיו ההרתעתיות והביטחוניות של חוק המאבק בטרור, אם הערעור יתקבל. משכך, ובהינתן האינטרס הביטחוני והציבורי המונח ביסודו של החוק, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין.

10.

טרם סיום יצוין כי בבית משפט זה תלוי ועומד תיק נוסף העוסק בפרשנותו של סעיף 56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור (עע"מ 1851/18 שר הבטחון נ' שארקה פלסטיניאן מכונות ומכשירים , להלן: עניין שארקה פלסטיניאן ); וגם שם ניתן צו זמני לעיכוב ביצוע פסק דין של בית משפט לעניינים מינהליים, שהורה על ביטול צו תפיסה שהוצא ביחס לציוד מותר בהעברה לרצועת עזה, שנתפס יחד עם ציוד דו-שימושי שהועבר בלא רישיון (החלטת השופט ג' קרא מיום 10.4.2018). מאחר שבשני הערעורים מתעוררת סוגיה דומה של פרשנות ויישום החזקה שבסעיף 56(ה) לחוק, המבקשים הגישו ביום 12.4.2018 בקשה לאיחוד הדיון בהליכים. המשיבה אינה חולקת על כך שבשני הערעורים מתעוררת שאלה משפטית זהה, ולמעשה היא אינה מתנגדת לאיחוד הדיון; ואולם לגישתה בכך בלבד אין כדי להצדיק כריכת ההכרעה בתיק אחד בהכרעה בתיק אחר, שכן נסיבות המקרה הן שונות בתכלית.

11.

סוף דבר, ניתן בזאת צו לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. הערעור ייקבע לדיון בהקדם ויישמע יחד עם עע"מ 1851/18 (עניין שארקה פלסטיניאן ). בנסיבות העניין, לא ראיתי מקום לעשות בשלב זה צו להוצאות.