ע"פ 1732/10 נמרוד פחימה נ. מדינת ישראל

בפניי שתי בקשות לעיכוב ביצוע עונשים שגזר בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת) על המבקשים, וזאת עד להכרעה בערעורים שהוגשו על-ידם על הכרעת הדין ולחלופין על גזר הדין.

1.

המבקש בע"פ 1732/10 (להלן: נמרוד ) והמבקש בע"פ 1743/10 (להלן: לירון ) הורשעו בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ביום 18.2.2009 בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות ותקיפה בנסיבות מחמירות הגורמת חבלה של ממש. בנוסף הורשע נמרוד בעבירה של מעשה סדום. על-פי כתב האישום, ביום 3.6.2006 לפנות בוקר בילו המבקשים במועדון "פנטהאוז" באילת, שם פגש נמרוד במתלוננת ובחברותיה. במהלך הבילוי במועדון שתתה המתלוננת משקאות אלכוהוליים ונמרוד אף רכש עבורה מספר משקאות, עד שבשלב מסוים חשה ברע והייתה מעורפלת. סמוך לשעה 05:00 בבוקר רצתה המתלוננת לחזור לביתה ונמרוד הציע לקחתה במונית והזמין מונית למועדון. לאחר שנכנס עם המתלוננת למונית ביקש נמרוד מן הנהג לנסוע למקום מגוריו באילת אף שהבחין בכך שהמתלוננת אינה חשה בטוב ואף שהיא שבה וביקשה ממנו כי ייקח אותה לביתה. נמרוד הוריד את המתלוננת עימו ליד דירתו ולקח אותה אל הדירה שם שהו אותה עת לירון ושניים נוספים. נמרוד הכניס את המתלוננת לחדר השינה והפשיט אותה מכל בגדיה, למרות שהכרתה הייתה מעורפלת והיא לא הבינה את הנעשה עימה, ולאחר מכן התפשט אף הוא והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוק מיני, וזאת כשהוא מנצל את מצבה של המתלוננת שלא חשה בטוב ולא יכולה הייתה להתנגד למעשיו. במהלך מעשים אלה נכנס לירון אל החדר, התפשט והתקרב אל המתלוננת. בשלב זה נשכב נמרוד על המיטה, כופף את ראשה של המתלוננת לעבר איבר מינו, משך בשיערה והחדיר את איבר מינו לפיה של המתלוננת ובאותו זמן החדיר לירון את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת עד שהגיע לסיפוק מיני. זאת, תוך שהמבקשים מנצלים את מצבה של המתלוננת שלא חשה בטוב ולא יכולה הייתה להתנגד למעשים, למרות שאמרה להם לעזוב אותה. לאחר מכן נשכבו המבקשים על המיטה עם המתלוננת כשהיא על בטנה, מיששו את גופה ושרטו אותה והאחרים שהיו אותה עת בדירה צפו בחלק מהמעשים. במהלך המעשים איבדה המתלוננת את הכרתה מספר פעמים ובשלב מסוים נמרוד שפך עליה מים והיא התעוררה כשהוא מעליה, ערום ומחזיק אותה במיטה. המתלוננת הצליחה לדחוף את נמרוד מעליה, התלבשה וברחה מהדירה. כתוצאה ממעשי המבקשים נגרמו למתלוננת שריטות וחבלות והיא סבלה מכאבים רבים באיבר מינה בגינם נזקקה לטיפול רפואי.

2.

בהכרעת הדין מיום 18.2.2009 קיבל בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת) את גרסת המשיבה לאירועים המתוארים בכתב האישום והרשיע את המבקשים בעבירות כאמור, בדחותו את טענתם לפיה המעשים בוצעו בהסכמת המתלוננת ומרצונה החופשי. בית המשפט קבע כי הגרסה שמסרה המתלוננת לפיה המעשים בוצעו בה בעת שהייתה מעורפלת וחסרת שליטה מהימנה עליו והיא נתמכת בראיות אובייקטיביות נוספות. בהקשר זה עמד בית משפט קמא על הקושי הרב שהיה למתלוננת להעיד על האירועים; על עדות חברותיה של המתלוננת אשר שללו כל קשר בין המתלוננת לבין נמרוד שיכול היה להעיד על הסכמה מטעמה למגע מיני עימו בזמן הימצאם במועדון; ועל עדויות התומכות במצבה הקשה של המתלוננת לאחר שיצאה מן הדירה. כמו כן קבע בית המשפט כי גרסת המתלוננת מקבלת חיזוק מעדותם של המבקשים עצמם, אשר לא סיפקו הסבר מתקבל על הדעת להתנהגותה במהלך האירוע (בלבול, בהלה ולבסוף הימלטות מן הדירה), והוסיף וקבע כי עדויותיהם של המבקשים אינן מהימנות עליו ונסתרות בראיות שהוצגו ובעדויות. אשר לטענת המבקשים כי ניתן ללמוד על הסכמתה של המתלוננת לביצוע המעשים מעדותו של נהג המונית שאסף אותם בליל האירוע, בה סיפר כי נמרוד והמתלוננת נראו לו כמו זוג "רגיל" והמתלוננת נראתה כמי ש"הולכת מרצון", קבע בית המשפט כי ספק אם יש לייחס משקל לעדות הנהג מפני שלא ברור האם אכן מדובר בנהג שהסיע את השניים; לא ברור איזה מידע קיבל הנהג טרם העדות; והנהג סיפר שבדרך כלל הוא אינו זוכר את נוסעיו. בית המשפט ציין כי הסיבות שהביאו את המתלוננת למצב של ערפול חושים לא נתבררו עד תום וכי בבדיקת דם שנערכה לה לא נמצאו שרידי אלכוהול, אך מן הראיות עולה שהיא הייתה שיכורה והדבר היה גלוי לעיני כל וגם למבקשים. בית המשפט הפנה בהקשר זה לראיות מהן עולה כי המתלוננת שתתה אלכוהול בליל האירוע בכמות לא מבוטלת, ציין כי המבקשים עצמם אישרו שהמתלוננת הייתה שיכורה, והוסיף כי מחוות הדעת שהוגשה בעניין בדיקת הדם שנערכה למתלוננת עולה כי בשים לב לכמות האלכוהול ששתתה לטענתה (כ-5 כוסות) ולמשקלה, סביר שבשעה בה ניטלה ממנה בדיקת הדם למחרת האירוע (10:56) לא יימצאו שרידי אלכוהול בדמה. בית המשפט הוסיף וציין כי בחוות הדעת נאמר שבבדיקת הדם נמצא ריכוז גבוה יחסית של חומרים שהם נגזרות של ואליום אשר השפעתם חזקה הרבה יותר בנוכחות אלכוהול. מטעמים אלה הרשיע, אפוא, בית משפט קמא את המבקשים בעבירות כמתואר לעיל.

3.

בגזר הדין מיום 23.2.2010 עמד בית משפט קמא על החומרה הרבה הטמונה במעשים בהם הורשעו המבקשים, במיוחד נוכח העובדה שהם פעלו בצוותא תוך ניצול מצבה של המתלוננת שהכרתה הייתה מעורפלת עקב שתיית משקאות אלכוהוליים. בית המשפט הוסיף וציין כי מתסקירי שירות המבחן עולה שהמבקשים ממשיכים להכחיש את ביצוע העבירות ואינם חשים כל אמפתיה למתלוננת, וכן עמד על כך שבתסקיר נפגעת העבירה מפורט בהרחבה הנזק הקשה שנגרם למתלוננת עקב האירוע בכל מישורי חייה. יחד עם זאת קבע בית המשפט כי יש להבחין בין חלקיהם של שני המבקשים במעשים וכן כי יש לשקול לקולא את נסיבותיהם האישיות. על רקע כל אלה גזר בית המשפט על המבקשים את העונשים הבאים: על נמרוד נגזרו תשע שנות מאסר לריצוי בפועל (בניכוי תקופת מעצרו); מאסר על-תנאי של שנה אחת; ופיצוי המתלוננת בסך 50,000 ₪. על לירון נגזרו שש שנות מאסר לריצוי בפועל (בניכוי תקופת מעצרו); מאסר על-תנאי בן שנה; ופיצוי המתלוננת בסך 30,000 ₪. לבקשת המבקשים עיכב בית משפט קמא את ריצוי עונשי המאסר שנגזרו עליהם עד ליום 7.3.2010 בכפוף להפקדת ערבויות, הפקדת דרכון וצו עיכוב יציאה מהארץ.

4.

ביום 3.3.2010 הגישו המבקשים ערעורים לבית משפט זה על הכרעת הדין ולחלופין על גזר הדין, ועימם הבקשות שבכאן לעיכוב ביצוע העונשים שנגזרו עליהם. לטענת המבקשים סיכויי הערעורים שהגישו - על שני ראשיהם - גבוהים. אשר להכרעת הדין טוענים המבקשים כי שגה בית משפט קמא בנתנו אמון בגרסת המתלוננת ובדחותו את גרסתם שלהם. לטענת המבקשים, עדותה של המתלוננת רצופה סתירות מהותיות ואי בהירויות והיא מתאפיינת ב"זיכרון סלקטיבי" ובכשלים אינהרנטיים המקעקעים לחלוטין את אמינותה. עוד טוענים המבקשים כי בית המשפט התעלם מסימני השאלה הרבים סביב תופעת חוסר ההכרה בה לקתה המתלוננת במהלך האירוע וכי גרסתה לפיה איבדה את השליטה עקב צריכת אלכוהול נסתרה נוכח העובדה שלא נמצא אלכוהול בדמה, מה גם שהמבקשים והמתלוננת עצמה סיפרו שהיא לא הייתה שיכורה בעת שעזבה את המועדון. נמרוד מפנה בהקשר זה להחלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בשלב המעצר (כב' השופטת ש' דברת), בה נקבע כי העובדה שלא נמצא אלכוהול בדמה של המתלוננת מהווה כרסום משמעותי בתשתית הראיות באופן המצדיק את שחרורם של המבקשים לחלופת מעצר. נמרוד מוסיף וטוען כי לא ברור כיצד המתלוננת טוענת שלא שלטה בגופה שהרי גם לשיטתה היא רכנה מעליו. לירון, מצידו, טוען כי הוא סבר שבהתנהגותה נתנה לו המתלוננת את הסכמתה לקיום יחסי מין עימו וכי סבר שבין נמרוד למתלוננת שוררת אינטימיות כזו המאפשרת לנמרוד להזמין אותו להצטרף לקיום יחסי המין. לחלופין טוען לירון לטעות במצב הדברים, שכן המתלוננת בהתנהגותה יצרה מצג של הסכמה לקיום יחסי המין. המבקשים מוסיפים וטוענים כי היה על בית המשפט ליתן משקל רב לעדותו של נהג המונית, שהינו עד אובייקטיבי, אשר עדותו מתיישבת עם גרסתם לפיה יחסי המין עם המתלוננת התקיימו בהסכמתה המלאה. עוד טוענים המבקשים כי שגה בית משפט קמא בהתעלמו ממחדלי חקירה קשים כמו גם מן החלקים בעדויות חברותיה של המתלוננת התומכים בגרסתם.

אשר לגזר הדין טוענים המבקשים כי העונש שנגזר עליהם סוטה ממדיניות הענישה המקובלת בהתחשב בנסיבותיהם האישיות ובנסיבות האירוע. בהקשר זה עומדים המבקשים על גילם הצעיר בעת ביצוע העבירה (נמרוד יליד 1980 ואילו לירון יליד 1982), על אורח חייהם הנורמטיבי גם לאחר האירוע (נמרוד נשוי כיום ואב לשני ילדים), על כך שהם נעדרי עבר פלילי וכן על התנהגותם לאורך המשפט. בהקשר זה טוענים המבקשים כי במשך קרוב לארבע שנים התייצבו לכל הדיונים והקפידו למלא אחר תנאי השחרור. לירון מוסיף ומציין כי לאחר שהורשע יצא פעמיים מן הארץ ועוד הוא מציין כי בית המשפט קבע שיש לאבחן לקולא את מעשיו מאלה של נמרוד.

5.

המשיבה, מצידה, מתנגדת לבקשה. לטענתה, סיכויי הערעור נמוכים באשר פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על קביעות מהימנות ברורות שאין עילה להתערב בהן, והיא מדגישה כי נקבע שעדותם של המבקשים אינה מהימנה וכי אין מקום להתבסס על עדותו של נהג המונית. כמו כן אין לטענת המשיבה עילה להתערב בקביעה לעניין שכרותה של המתלוננת, בהדגישה כי המתלוננת סיפרה שהקיאה ולא הרגישה טוב וכי גם נהג המונית סיפר שכשנמרוד והמתלוננת עלו למונית הם היו שתויים. המשיבה מוסיפה וטוענת כי כשיקולים נוספים לדחיית הבקשה יש להביא בחשבון את חומרת העבירות בהן הורשעו המבקשים ואת העובדה שנגזרו עליהם עונשי מאסר ארוכים. עוד מציינת המשיבה כי חלפה כשנה בין מתן הכרעת הדין ועד שניתן גזר הדין, ועל כן היה למבקשים די זמן להיערך לביצוע עונש המאסר. לבסוף עומדת המשיבה על התמונה הקשה העולה מתסקיר נפגעת העבירה לגבי מצבה של המתלוננת.

6.

ככלל משהורשע אדם בדין ועונשו נגזר עליו להתחיל בריצוי העונש מייד, והגשת ערעור היא כשלעצמה אין בה כדי לעכב את הביצוע. זוהי אפוא נקודת המוצא שעל בית המשפט הדן בבקשה לעיכוב ביצוע העונש לצאת ממנה. יחד עם זאת, עליו לבחון לצורך הכרעה בבקשה כאמור את מכלול השיקולים הרלוונטיים ולאזן ביניהם שמא בנסיבות המקרה הקונקרטי נסוג האינטרס הציבורי בביצוע מיידי של העונש ובאכיפה אפקטיבית של החוק מפני האינטרס של המבקש כי גזר הדין שהושת עליו יבוצע רק לאחר בירור הערעור (ראו: ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241, 277 (2000) (להלן: עניין שוורץ ); ע"פ 9675/08 פלוני נ' מדינת ישראל , פיסקה 8 (טרם פורסם, 22.12.2008)). השיקולים העיקריים אותם בוחן בית המשפט בהקשר זה הם, כפי שכבר נפסק, חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; אורך תקופת המאסר שהושת על המבקש; טיב הערעור וסיכויי הצלחתו; עברו הפלילי של המבקש ואופן התנהגותו במהלך המשפט; נסיבותיו האישיות של המבקש; וכן היקף הערעור, ובהקשר זה יש להבחין בין ערעור המופנה נגד הכרעת הדין לבין ערעור המופנה נגד חומרת העונש בלבד (ראו עניין שוורץ , 282-277).

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים והוספתי ושמעתי את טיעוניהם על-פה, מצאתי כי איזון האינטרסים במקרה דנן מוביל אל המסקנה כי דין הבקשות להידחות. כפי שציינה המשיבה בצדק, מכוונות טענות המבקשים בערעוריהם כנגד ממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה קמא ובעניינים אלה המשוכה הניצבת בפניהם גבוהה במיוחד בשל נטייתה של ערכאת הערעור שלא להתערב בממצאים כגון דא והדברים ידועים. אכן, אין לכחד כי המבקשים מעלים בנימוקי הערעור מספר טענות אשר יש בהן לכאורה כדי לעורר סימני שאלה מסוימים לגבי חלק מן הממצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא בהכרעת הדין. יחד עם זאת ובזהירות המתבקשת בשלב הנוכחי, נראה על פני הדברים כי גם אם מדובר בטענות של ממש ספק אם די בהן כדי להפוך את הקערה על פיה באשר לכל שרשרת האירועים והעבירות נשוא הכרעת הדין. במילים אחרות, נראה כי בשלב זה אין ליתן לטענות שמעלים המבקשים משקל המכריע את הבקשה והמצדיק את עיכוב ביצוע עונשי המאסר שנגזרו עליהם. כמו כן לא מצאתי בנסיבות העניין מקום לעכב את תשלום הפיצוי שהושת על המבקשים.

אשר על כן, הבקשות נדחות. המבקשים יתייצבו לריצוי עונשם במזכירות הפלילית של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ביום 1.6.2010 עד השעה 10:00.

הדיון בשני הערעורים ייקבע על-ידי המזכירות לא יאוחר מסוף שנת 2010.