בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 2410/94
בפני: כבוד השופט י' קדמי
כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופט מ' אילן
המערער : סלאמה מוצלח
נגד
המשיב ה : מדינת ישראל
ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 15.3.94
בת.פ.ח. 409/93 שניתן על ידי כבוד
השופטים: א' א' לוי, צ' ברלינר,
נ' ישעיה
תאריך הישיבה: כ"ו כסלו תשנ"ט (15.12.1998)
בשם
המערער : עו"ד מורגנשטרן מאיר
בשם
המשיב ה: עו"ד אמי פלמור
פסק-דין
השופט י' קדמי :
1.המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.פ.ח. 409/93) בעבירות של קשירת קשר לביצוע שוד יחד עם אחר ורצח אגב ביצוע השוד - על ידי שניהם - לפי הסעיפים 300(א)(3) ו499- (1) לחוק העונשין - ונדון בשל כך למאסר עולם.
הערעור מכוון כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד מידת העונש.
לענין ההרשעה טוען ב"כ המערער: כי לא התקיימה אצל מרשו ה"מחשבה הפלילית" הדרושה להרשעה ברצח לפי הסעיף הנ"ל; וכי על פי ה"מחשבה הפלילית" שהתקיימה אצלו בפועל ניתן היה להרשיעו בעבירה של הריגה בלבד, או לחילופין - בעבירת הרצח שבה הורשע, אך לא במישרין אלא מכוחה של אחריות נגררת למעשהו של האחר, על פי הוראות סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין.
ואילו לענין העונש הטענה היא, שיש לקצר את תקופת המאסר שנגזרה על המערער בהתאמה להרשעה באחת משתי החלופות האמורות: הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, או רצח מכחה של אחריות נגררת כאמור בסעיפים 34א(א)(1) ו-(ב) לחוק האמור.
2. העובדות
להלן, בתמצית, עיקרי העובדות העומדות בבסיס ההרשעה, כאשר הפרטים מבוססים - כמפורט להלן - על הודעת המערער ת17/:
א.המערער ואחד יוסף עוואד מצאלחה (להלן: יוסף) קשרו ביניהם קשר כפול: לשדוד מדוד ראובן ז"ל (להלן: המנוח), בעל חנות מכולת בקרית מטלון שליד פתח תקווה, כסף ומכונית; ולאחר מכן, להגיע במכוניתו לבני ברק הסמוכה, על מנת לשדוד שם אדם נוסף, שעל פי המידע שבידי יוסף החזיק ברשותו כסף רב.
ב.בבוקר יום המקרה, סמוך לשעה 05:30, הגיעו השניים לחנותו של המנוח, כשהם מצוידים במגבת לסתימת פיו ובחבל שנועד לכבילתו. יוסף נכנס לחנות ראשון; וסמוך לאחר כניסתו, הזמין את המערער להצטרף אליו. עם כניסתו לחנות, שמע המערער את יוסף אומר למנוח כי המדובר בשוד; וכאשר הלה ניסה להתנגד, היכה אותו יוסף באגרוף בפניו והפילו ארצה. המנוח המשיך להתנגד, אך השניים התגברו עליו, המערער דחף קצה מגבת לפיו ושניהם יחד כבלו אותו כשידיו ורגליו מאחורי גבו. לאחר שנכבל, גררו השניים את המנוח - ששתת דם מן המכות שהוכה - אל מאחורי הדלפק; ויוסף נטל ממנו את ארנקו ואת מפתחות רכבו. לאחר מכן, נעלו השניים את החנות במנעול תלייה ונמלטו ברכבו של המנוח לפרדס. שם, החליפו השניים את לבושם בבגדים אחרים שהביאו עמם, התחלקו בכסף ונטשו את המכונית, לאחר שנקטו אמצעים לטשטוש סימנים העשויים להסגיר אותם.
ג.המנוח נמצא מת בחנות; והשניים - המערער ויוסף - הואשמו יחד בכתב אישום אחד ברצח המנוח אגב ביצוע השוד בחנותו. יוסף הודה באשמה וצירף לכך הודאה ברצח נוסף שביצע עם אחר; ומשהסתיים הדיון בעניינו, נקרא להעיד מטעם התביעה נגד המערער.
ד.(1) לאחר שמסר את גירסתו בהודעה ת17/, יצא המערער לשיחזור עם החוקרים. במסגרת השיחזור, "מיתן" המערער את אופי מעורבותו במהלך השוד, בכך שצימצם אותה לעומת זו שהציג בת17/ - כמפורט לעיל בפסקה ב' - לכבילתו של המנוח, שעה שזה שותת דם מן המכות שהיכה בו יוסף. ואילו בפתח הדיון במשפטו, במסגרת תשובתו לאישום - הוסיף המערער ו"ריכך" את מעורבותו פעם נוספת בכך שהדגיש: כי יוסף לבדו היה זה שהיכה את המנוח והכניס את המגבת לפיו; וכי הוא היתנה את השתתפותו בשוד, בין היתר בכך, שלא תינקט אלימות במסגרתו.
(2) גם יוסף - אשר נקרא להעיד מטעם התביעה - תרם בעדותו ל"ריכוך" מעורבותו של המערער בפרשה. בעדותו, נטל יוסף על עצמו את עיקר האחריות להכאת המנוח, לכבילתו ולהכנסת המגבת - שלדבריו הוא הביאה עמו - לפיו. זאת, בניגוד לדברים שמסר בהודעותיו במהלך החקירה, התואמים - באופן כללי - לדברים שמסר המערער בהודעתו ת17/.
ה.בחוות דעתו ת18/ ובעדותו, ציין הרופא המשפטי - ד"ר ב. לוי - שבנתיחת גופתו של המנוח מצא שני מנגנונים של נזקים חבלתיים בעלי פוטנציאל קטלני: האחד - נזקים חבלתיים ממכות; והשני - תשניק מכני, על ידי אטימתם של פתחי הנשימה (קרי: חנק).
במסגרת הנתיחה, נמצא - בין היתר - שבר במצחו של המנוח; ולדברי ד"ר לוי, נגרם השבר על ידי מכה בחפץ קהה. עם זאת, לא שלל ד"ר לוי את האפשרות, שהשבר נגרם מנפילת הראש על קצהו של שולחן. יהיה מקור השבר במצח אשר יהיה, החבלות שנמצאו בגופה מלמדות על המכות הרבות והקשות שהוכה המנוח בעודו בחיים; והמוות נגרם בשל צירוף שני המנגנונים: החבלות הגופניות והחנק.
3.ההכרעה בבית המשפט המחוזי
א.בית המשפט המחוזי בחן את הגירסאות השונות שהציג המערער בדבר אופיה של מעורבותו בשוד - כמפורט לעיל - על רקע פסיפס הראיות שנפרש בפניו; והגיע לכלל מסקנה, כי התיאור שמסר המערער בהודעתו הראשונה ת17/, מציג את הגירסה המהימנה מבין הגירסאות השונות שהוצגו על ידו ועל ידי יוסף בשלבים מאוחרים יותר. גירסה זו נקבעה, על כן, כמשקפת את המציאות.
ב.על פי גירסה זו: המערער היה שותף להתגברות בכח על התנגדותו של המנוח, לדחיפת המגבת לפיו ולכבילתו ונטישתו - מוכה וכבול כשקצה של מגבת תחוב בפיו - בחנות שננעלה במנעול תליה. המערער - כמו גם יוסף - צפה מלכתחילה שהמנוח יתנגד לשוד ויהיה צורך בנקיטה באלימות כדי להתגבר עליו; ותוצאות הבדיקה במסגרת נתיחת הגופה, משקפות את עוצמתה של האלימות שננקטה בפועל לצורך זה.
ג.מידתה ואופיה של האלימות שננקטה כלפי המנוח ונטישתו במכולת הנעולה כשהוא חבול חמורות, שותת דם, מחרחר וכבול בידיו וברגליו מאחורי גופו, מחייבים את המסקנה, כי המערער - כמו גם יוסף - היה מודע לאפשרות הממשית שחייו של המנוח יתקפחו; ושניהם גילו אי איכפתיות מוחלטת לכך שאפשרות זו תתממש בפועל, כפי שארע למעשה.
על בסיס מימצא זה, קבע בית המשפט המחוזי, כי התקיים אצל המערער היסוד הנפשי - "זדון" - הדרוש להרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין; והרשיע את המערער בשתי העבירות שיוחסו לו בכתב האישום: שוד בנסיבות מחמירות ורצח-אגב-ביצוע-שוד.
4.הערעור כנגד ההרשעה
א.כאמור, טענתו המרכזית של ב"כ המערער בהקשר זה היא: כי לא הונחה בפני בית המשפט המחוזי תשתית ראייתית מספיקה להוכחת מודעות מצידו לאפשרות ממשית שחייו של המנוח יתקפחו כתוצאה מן החבלות שגרמו לו הוא ויוסף ומכבילתו ותחיבת המגבת לפיו; וכי בהעדר מודעות כזו - שהיא ליבו של ה"זדון" הדרוש על פי הגדרת עבירת הרצח שיוחסה למערער - לא ניתן, על פי ההלכה הפסוקה, להרשיעו באותה עבירה.
ב"כ המערער אינו מתעלם מכך, שבית המשפט המחוזי קבע שנתקיימה אצל מרשו המודעות הדרושה, על סמך הדברים שאמר בהודעתו ת17/. ברם, לשיטתו נתפס בית המשפט המחוזי לכלל טעות בכך שראה בהודעה ת17/ בסיס יחיד לקביעת אופיה של מעורבותו של המערער בפרשה נושא האישום; כאשר היו בפניו ראיות נוספות בנושא זה, כגון: דברי המערער במהלך השיחזור, עדותו של המערער בבית המשפט ועדותו של יוסף בבית המשפט. אילו נתן בית המשפט המחוזי לראיות הנוספות האמורות את המשקל הראוי להן - טוען הסניגור - כי אז היה נשמט הבסיס מתחת לקביעה, שנתקיימה אצל המערער אותה מודעות לאפשרות ממשית שחייו של המנוח יתקפחו; וכתוצאה מכך, ניתן היה לראותו נושא באחריות נגררת בלבד לתוצאות האלימות שנקט יוסף, בהתאם להוראותיו של סעיף 34א לחוק העונשין.
לחילופין, מוסיף ב"כ המערער וטוען: כי גם אם תיוותר על כנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, לראות בהודעה ת17/ לבדה את התשתית הראייתית המבטאת את מעורבותו של שולחו בפרשת השוד וההמתה, כל שניתן היה לקבוע על פיה, מצומצם למודעות לאפשרות של גרימת חבלה גופנית ממשית - להבדיל ממוות - אגב ההתגברות על התנגדותו של המנוח; וזו עשויה לבסס הרשעה בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין - בלבד, ולא של רצח לפי סעיף 300(א)(3) הנ"ל הדורש מודעות לתוצאה קטלנית דוקא (ראו: ע"פ 1258/80, מו(3) 737 בענין חמידה; ע"פ 403/88, מו(4) 621 בענין עבדול חי; ע"פ 3124/91, מז(3) 415 בענין כהן ואח').
ב.עמדת הסניגור אינה מקובלת עלי. קביעת אופיה של מעורבותו של המערער בפרשת השוד וההמתה נושא האישום וההרשעה הינה שאלה שבעובדה; ובית המשפט המחוזי רשאי היה להעדיף לענין זה את תיאור המעורבות כפי שהוא משתקף בהודעה ת17/, על פני ה"שינויים" שביקשו המערער ויוסף לעשות בתיאור זה במסגרתן של ראיות "משלימות", שבאו לאויר העולם בשלבים מאוחרים יותר. ההעדפה האמורה, נעוצה בעמדתו של בית המשפט באשר למהימנותה של ההודעה ת17/ לעומת אמינותן של הגירסאות המאוחרות; ואני לא מצאתי טעם המצדיק התערבות בענין זה. ההודעה ת17/ נמסרה על ידי המערער סמוך לאחר מעצרו, היא עולה בקנה אחד עם פרטי ההתרחשות האובייקטיבים המשמשים לה "דבר מה נוסף", והיא תואמת - בקווים כלליים - לגירסה שהציג יוסף בהודעות הראשונות שמסר במהלך חקירתו. טענתו של ב"כ המערער בהקשר זה נדחית איפוא; ואחריותו של המערער להמתת המנוח תיבחן, על כן, על פי תיאור מעורבותו, כפי שנרשם מפיו בת17/.
על פי התיאור שבת17/: המערער לקח חלק ממשי במאמץ האלים שנדרש על מנת להתגבר על התנגדותו של המנוח, הוא היה זה ש"דחף" לפיו של המנוח "קצה של מגבת" ולבסוף השתתף בכבילתו של המנוח ובנטישתו בחנות הנעולה, כשהוא ער לכך שהמנוח שותת דם, חוסר הכרה למעשה ומחרחר.
אופיה של האלימות שננקטה כלפי המנוח על פי התיאור המצוי בת17/, אינו מתיישב עם החבלות הקשות שנמצאו בגופו בנתיחה שלאחר המוות; ואין מנוס מן המסקנה - אותה ציין גם בית המשפט המחוזי - כי המערער "גימד" את עוצמת האלימות שנדרשה כדי להכריע את המנוח. אי גילוי האמת כולה בהקשר זה, אינו מעמיד בספק את תיאור מעורבותו של המערער באלימות שננקטה נגד המנוח כמפורט בת17/; אלא אך מבהיר, כי תיאור זה הינו "מינורי" בלשון הכרעת הדין ובפועל ננקטה אלימות קהה וגסה יותר.
אופיה של מעורבותו של המערער במאמץ ההתגברות על התנגדותו של המנוח - כפי שהדבר מוצג בת17/ - ועצמתה של האלימות שננקטה לצורך זה על ידי השניים כמתחייב ממימצאי נתיחת הגופה, מבססים במידה מספקת את קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומה של מודעות לאפשרות ממשית שהמנוח יקפח את חייו, הן אצל יוסף והן אצל המערער. מודעות כזו, מספקת את דרישת ה"זדון" הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, על רקע ההגדרה שבסעיף 90א(2) לחוק האמור ולנוכח הגדרת ה"פזיזות" שבסעיף 20(א)(2) לחוק הנ"ל (ראו בהקשר זה: ע"פ 4497/93, 4389/93, בן עזרא ואח' נ(3) 239, בעמ' 249).
ג.במצב דברים זה, אין מקום להתערבות בהרשעת המערער ודין הערעור בהקשר זה להידחות.
5.הערעור כנגד גזר הדין
לנוכח דחיית הערעור כנגד הכרעת הדין, נותרת הרשעתו של המערער בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין על כנה; ולצידה של זו קבוע עונש חובה של מאסר עולם. משכך הם פני הדברים אין מנוס מדחיית הערעור כנגד גזר הדין.
6. סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי הנכבדים לדחות את הערעור הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד מידת העונש.
ש ו פ ט
השופטת ד' דורנר :
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט מ' אילן :
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קדמי.
ניתנה היום, ט"ז בשבט תשנ"ט
(1.2.1999).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ת ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
94024100.
H07