בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
30/13
לפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המערער:
פלוני
נ
ג
ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו
מיום 20.12.2012 בתפ"ח 44525-07-11 שניתן על ידי כבוד השופטים ג' נויטל, מ' יפרח, ג' רביד
תאריך הישיבה:
ט"ו באייר התשע"ג
(25.4.2013)
בשם המערער:
עו"ד מוטי גרטי
בשם המשיבה:
עו"ד דפנה שמול
בשם שירות המבחן:
גב' ברכה וייס
פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1.
מהי המידה הראויה להקלה בעונשו של מי שהורשע בביצוע סדרה של מעשי אינוס במרמה, בנסיבות שבהן אשתו נפטרה והוא מטופל בילדים צעירים לימים? מענה לשאלה זו כרוך בהתנגשות חזיתית בין שיקולים שעניינם גמול וענישה הולמת לבין שיקולים שעניינם השלכותיה של הענישה, במקרה זה על קטינים שעברו משבר קשה של אובדן אם, ועומדים בפני פרידה מאביהם עליו הוטל עונש מאסר.
התשתית העובדתית וההליכים עד כה
2.
נגד המערער הוגש כתב אישום מתוקן לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו שייחס לו שלוש עבירות של אינוס במרמה לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) (תפ"ח 44525/11, השופטים ג' רביד , ג' נויטל ו- מ' יפרח ). על-פי כתב האישום, המערער שפעל לטענתו כמטפל בתחום המיסטיקה והקבלה, ביצע את העבירות באשה צעירה שפנתה אליו בבקשת סיוע בשל בעיות שהתגלעו בינה לבין בן זוגה דאז. במסגרת מה שהוצג בפני המתלוננת כטיפול, המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה, וזאת בשלושה מקרים שונים. המערער הורשע על-פי הודאתו בעובדותיו של כתב האישום בעבירות כאמור.
3.
לאחר שהודה המערער, במסגרת הסדר טיעון, במיוחס לו בכתב האישום המתוקן התמקד הדיון בבית המשפט קמא בשאלת עונשו של המערער. בית המשפט קמא דן בשאלה זו בגדרו של חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2011, ובהתאם לכך קבע את מתחם העונש ההולם לעבירות שביצע המערער. בהמשך לכך, בית המשפט קמא שקל את הנסיבות הרלוונטיות לדיון במקרה, ובהן התכנון המוקדם של ביצוע העבירות, הנזקים המשמעותיים שנגרמו לקורבן, עברו הפלילי של המערער, וכן נסיבותיו האישיות. נסיבות אלה כללו – וזהו ההיבט שעמד בסופו של דבר במרכז הערעור בפנינו – את ההתפתחות הטרגית במשפחתו של המערער. במהלך התקופה שבה הוא עמד לדין, נפטרה אשתו השלישית של המערער, אמם של שני ילדיו הקטינים מנישואים אלו, והוא נותר הורה מטפל יחיד. בית המשפט קמא קבע כי זוהי "נסיבה רלוונטית שראוי לקחתה בחשבון" וכי "היא אף תהווה שיקול נכבד בגזירת הדין" אם כי דחה את טיעונו של המערער כי יש "ליתן משקל בכורה לנסיבה זו עד כדי אי הטלת מאסר לריצוי בפועל" (פסקה 14.3 לגזר הדין). לנוכח נסיבות ביצוען של העבירות וגישתה של הפסיקה, מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה שמתחם הענישה ההולם לגבי כל אחד ממעשי האינוס שביצע הנאשם במתלוננת עומד על טווח שבין 4 ל-6 שנות מאסר בפועל (פסקה 13 לגזר הדין).
4.
בסופו של דבר, בית המשפט קמא הטיל על המערער עונש מאסר בפועל של 57 חודשים (בניכוי ימי מעצרו) ומאסר על תנאי של 18 חודשים, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' של חוק העונשין, לרבות ניסיון לעבור עבירה כזו, תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר. בנוסף לכך, הוא חייב את המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 60,000 שקל.
הערעור
5.
בערעור שבפנינו המערער חזר והעמיד במרכז הדיון את ההשלכות הקשות של ריצוי עונש מאסר בפועל על ילדיו הקטינים. לטענתו, ילדיו חוו טרגדיה קשה, ואין להעמידם בניסיון של חווית נטישה נוספת. עוד טען המערער כי תסקיר המבחן שהוגש אודותיו איננו משקף נכונה את מצבו ודעותיו, וכי כיום הוא לוקח אחריות על מעשיו ומביע רצון לקבלת טיפול. בא-כוחו של המערער הוסיף וטען, אם כי לא התמקד בכך, כי יש להתחשב בעובדה שמדובר באינוס על דרך המרמה, שאינו מערב הפעלת כוח פיזי.
6.
המשיבה מצידה התנגדה לקבלת הערעור, בהצביעה על כך שבית המשפט קמא כבר נתן משקל רב לנסיבות האישיות הקשות של המשפחה, וטענה כי על כן אין הצדקה לחריגה ממתחם העונש ההולם שנקבע על ידי בית המשפט קמא. המשיבה גם סמכה ידיה על חוות דעתו של שירות המבחן, שאמנם הצביעה על התקדמות במצבו של המערער, אך לא כללה המלצה טיפולית. בעיקרו של דבר, טענה המשיבה כי ההתחשבות במערער אינה יכולה להעלים את ההתחשבות בשיקולים חשובים נוספים, ובראשם הפגיעה הקשה בקורבן העבירה, כפי שעולה מהתסקיר בעניינה.
הכרעה
7.
לאחר ששקלתי את הדברים, עמדתי היא שאין לקבל את הערעור כנגד עונשו של המערער. את ההתחשבות בנסיבות הקשות של משפחתו יש לתחום לגדרה של דחייה נוספת, בת מספר חודשים, במועד שבו יתחיל לרצות את עונש המאסר, על מנת לאפשר תקופת הסתגלות מתאימה לילדיו, כפי שאפרט להלן.
8.
נקודת המוצא להחלטתי היא ההלכה הפסוקה לפיה ערכאת ערעור לא תתערב במידת העונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר בסטייה מהותית ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל: ע"פ 1242/97
גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 9097/05
מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 3091/08
טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009)).
9.
בנסיבות העניין, לא מצאתי טעם המצדיק התערבות בשיקול דעתו של בית המשפט קמא. יש לזכור כי המערער הורשע בשלוש עבירות אינוס – תוך הפרת האמון שנתנה בו המתלוננת. הוא נהג בה בשפלות, באופן שחרג מגדרה של מעידה בודדת. אלמלא התחשב בית המשפט קמא בנסיבותיו האישיות היה עונשו אמור להיות חמור בהרבה מן העונש שהושת עליו (כפי שעולה גם מפסקי הדין שאליהם הפנה בית המשפט קמא. ראו למשל: ע"פ 2087/07 פלח נ' מדינת ישראל (15.06.09); 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל
(6.2.2008)). עובדת היותו אלמן המטופל בילדים איננה מצדיקה, כשלעצמה, ענישה ללא מאסר בפועל (ראו והשוו: ע"פ 1049/12 פלוני נ' מדינת ישראל (25.7.2012)).
10.
זאת ועוד: כנגד הנסיבות המשפחתיות הקשות שמשמשות כשיקול לקולא ניצבות גם הנסיבות השוקלות לחומרא, ובראשן עברו הפלילי המכביד של המערער בעבירות מרמה, הונאה וסרסרות.
11.
בכל הנוגע לטענותיו של המערער באשר למצבו הנפשי ולכיוון השיקומי שבו הוא צועד, יודגש כי שירות המבחן נמנע מלבוא בהמלצה טיפולית בעניינו, הגם שהכיר בשינוי מסוים שחל בהתייחסותו של המערער לעבירות שביצע.
12.
הטענה לגבי אופיים של מעשי האינוס שבהם הורשע המערער – אינוס על דרך המרמה, כשיקול לקולא, בשל כך שלא היו מלווים באלימות נטענה רק בשפה רפה על-ידי בא-כוח המערער, וטוב שכך. אכן, נסיבות ביצועה של עבירה יכולות להוות שיקול לעניין גזר הדין (לפי סעיף 40ט לחוק העונשין). אולם, אין לומר שאינוס על דרך מרמה הוא חמור פחות. הוא מאופין בנסיבות אחרות לחומרא, ובהן ניצול לרעה של כוח ומעמד, כפי שציין גם בית המשפט קמא (סעיף 11 לגזר הדין). יתרה מכך, תסקיר נפגעת העבירה, שהוכן בעניינה של המתלוננת, מראה כי מעשיו של המערער פגעו בה באופן חמור ומשמעותי, לא פחות מכפי שהייתה פוגעת בה הפעלה של אלימות פיזית כלפיה.
13.
כפי שציין בית המשפט קמא, המשמעות האמיתית של התחשבות מלאה בנסיבות חייהם של ילדיו של המערער הייתה אמורה להוביל להימנעות ממאסר בפועל; וזוהי אפשרות שכלל לא ניתן להעלות על הדעת בהתחשב בחומרת העבירות שבהן הורשע המערער ובעברו הפלילי. על כך ניתן להוסיף, כי קיצור מה בעונש המאסר שהושת עליו אינו מהווה לדעתי פתרון ראוי במקרה זה – הוא עלול לפגוע באינטרס הציבורי בענישה הולמת, מבלי שינתן מענה של ממש למצוקת ילדיו של המערער, שמבחינתם העיקר הוא שלא להיפרד ממנו בעת הזו, בסמיכות למות אמם, וללא היערכות מתאימה.
14.
אשר על כן, כאמור לעיל, לדעתי המענה הראוי למקרה שבפנינו צריך להימצא בדחיית ריצוי עונשו של המערער לתקופה נוספת, ובאופן יותר ספציפי – עד ליום 1 ספטמבר 2013, באופן שיאפשר לילדים לסיים את שנת הלימודים הנוכחית בליווי אביהם, ולרשויות המסייעות למשפחה להיערך לקראת השנה הבאה.
15.
אם תישמע דעתי, הערעור יידחה, בכפוף לדחיית מועד ריצויו של עונש המאסר בפועל כאמור בפסקה 14 לעיל.
ש ו פ ט ת
השופט א' רובינשטיין:
א.
מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז. אודה כי נכמרו רחמיי, לא על המערער כי אם על ילדיו הקטינים שאיבדו את אמם ע"ה בשל מחלה, ועתה ייפרד מהם אביהם לתקופה משמעותית, למעט ביקורים כמובן. ואולם, נוכח שלושת פרשיות העבירה החמורה וגם עברו הפלילי המכביד של המערער, לא ראיתי מקום להתערבותנו בעונש. בית המשפט קמא נתן ביטוי לכל הנחוץ בגזר דינו, לרבות העמדת מתחם ענישה כמצוות תיקון 113 לחוק העונשין. נזכור, כי בפסיקה בתיקי אינוס במרמה נמצא מגוון של ענישה, לעתים ברף נמוך יחסית של שתיים וחצי שנות מאסר (ע"פ 5636/08 פלוני נ' מדינת ישראל
(2009)), שלוש שנות מאסר (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (2009)) וארבע שנים (ע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל (2010)), ולעתים מנגד – 16 שנה (ע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (2009)), ו-10 שנים (ע"פ 2411/06 סלימאן נ' מדינת ישראל (2008)); כל מקרה לנסיבותיו, למספר האישומים וטיבם הספציפי ולעברו של הנאשם. במקרה דנא מספר האישומים – שלוש עבירות של אינוס במרמה – מצטרף לעבר פלילי מכביד. בית המשפט קמא נתן בהרחבה דעתו למצבם של ילדיו הקטינים של המערער, אך אל נכון ציין כי אין בכך כדי להעניק "חסינות" מפני מאסר, מה גם שהעבירות נעברו שעה שכבר היתה הרעיה המנוחה חולה.
ב.
עיינו בתשומת לב בתסקיר העדכני של שירות המבחן, מיום 22.4.13. השירות ציין התקדמות מסוימת בהתיחסות המערער לסבלה של המתלוננת, ועם זאת ספק באשר לרצונו להשתלב בתהליך טיפולי אינטנסיבי, אף שצוין כי החל בטיפול אצל פסיכיאטר. השירות לא בא בהמלצה טיפולית, אך הטעים את הצורך – במקרה של מאסר – בתיאום עם הלשכה לשירותים חברתיים לעניין הילדים.
ג.
כפי שציינה חברתי, מיקד המערער את טיעוניו בהשפעת המאסר על חיי הילדים, שהיעלמות המערער מהם תהא לשיטתו הרסנית. לכך גם נדרש המערער עצמו בדבריו בפנינו. אין חולק על הקושי, גם לא הפרקליטות; אך העונש שהוטל אינו מצדיק גם לטעמי, כאמור, התערבותנו.
ד.
נוכח כל אלה, ונוכח הסכמת כל ההרכב כי הכניסה למאסר תידחה עד 1.9.13, על המערער להשקיע בתקופה הקרובה מאמצים, בסיוע שירותי הרווחה ככל הנחוץ, בהסדר ראוי לילדים לתקופת מאסרו. אנו יוצאים מן ההנחה, בלא שניטע מסמרות, כי שירות בתי הסוהר, בדונו בשיבוץ המערער, יתן דעתו למיקום ולתנאים שיאפשרו ביקורי הילדים באופן סדיר אצל המערער. צר לנו על הילדים, אך כפי שציינה חברתי, אין מנוס ממאסר בפועל, ופסק הדין קמא, הביא בחשבון גם את עניינם.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 1.9.2013, בימ"ר ניצן, בשעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס.
ניתן היום, ט' בתמוז התשע"ג (17.6.2013).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת