ע"פ 3192/12 יאסר מחאמיד נ. מדינת ישראל

1.

ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ב' שגיא ), מיום 17.4.2012, שלא לפסול את עצמו מלדון בת"פ 2545-03-12.

2.

נגד המערערים, שהינם אחים, הוגש כתב אישום המייחס להם עשרים ושתיים עבירות של סחר בסמים לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. שניים מתוך האישומים המופיעים בכתב האישום מייחסים אף לאחיהם, מוחמד מחאמיד (להלן - מוחמד ), מעורבות בעבירות של סחר בסמים, שנתבצעו, לכאורה, על ידו ועל ידי המערערים בצוותא. נגד מוחמד מתנהל הליך פלילי אחר, אף הוא בפני כבוד השופט ב' שגיא . באותו הליך מואשם מוחמד בעבירות סמים, אשר אינן קשורות בעבירות הנדונות בהליך מושא הערעור.

3.

במהלך דיון שהתקיים ביום 17.4.2012 ביקשו המערערים מן השופט ב' שגיא לפסול עצמו מלדון בתיק. המערערים טענו כי אם אחיהם, מוחמד, יורשע בהליך המקביל המתנהל בעניינו בפני השופט ב' שגיא , לא יוכלו הם לזמנו כעד הגנה, שכן דעתו של בית המשפט תהיה מוטה בעניינו. במצב זה תיפגע הגנתם במשפט.

4.

בהחלטתו מיום 17.4.2012 דחה בית המשפט (כבוד השופט ב' שגיא ) את הבקשה. לדבריו, הבקשה מתבססת על הערכות בדבר התרחשויות היפותטיות, שבסיכומן אינן מותירות סיכוי גבוה לכך שהגנתם של המערערים תיפגע כתוצאה מהתגבשותה של דעה מוקדמת אודות מוחמד. בית המשפט מציין כי בבוא העת הוא יבחן את הראיות בתיק בהתאם לפרמטרים המקובלים. לפיכך, נדחתה בקשתם של המערערים, תוך שבית המשפט מתייחס אליה כ"אחת הבקשות המופרכות בהן נתקלתי בעת האחרונה".

5.

על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי. לטענת המערערים, אופן התייחסותו של בית המשפט לבקשתם הביא למשבר אמון בינם לבית המשפט, ונטע אצלם את התחושה לפיה לא יעשה משפט צדק בעניינם. עוד טוענים המערערים כי בהחלטתו הסתמך בית המשפט על הסיכויים הנמוכים להעדתו של מוחמד, בעוד שהם הצהירו בפניו כי בכוונתם להעידו כעד הגנה, כך שהעדתו מטעמם הינה עניין ודאי. כמו כן, לטענתם החשש מכך שדעתו של בית המשפט תינעל ביחס לעדותו של מוחמד הינו חשש מבוסס, היוצר מצידו חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. זאת, בייחוד נוכח העובדה שהעד הינו אחיהם של הנאשמים, וכן מאחר שההליך המתנהל בעניינו עוסק בעבירות דומות.

6.

דין הערעור להידחות. המבחן הכללי בשאלת פסלות שופט מלישב בדין, הקבוע בסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן - חוק בתי המשפט ), הינו קיומן של "נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". כאשר חשש זה מתעורר על רקע של דעה או היכרות קודמת עם נאשם או עם עד, ניתן לצקת תוכן למבחן כללי זה על ידי היעזרות במבחן ה"פתיחות לשכנוע". דהיינו, יש לבחון עד כמה העמדה שגיבש בית המשפט, ככל שקיימת, תמנע ממנו מלהכריע בתיק בהגינות ובצורה עניינית (ראו יגאל מרזל דיני פסלות שופט

135-132 (2006)). בעניין זה נפסק כי אף כשעסקינן בנאשם, הכרעה קודמת של השופט בעניינו אינה מקימה עילת פסלות באופן אוטומטי, אלא אך במקרים נדירים בהם מתקיימות נסיבות חריגות (ראו ע"פ 2879/07 דיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.6.2007)). מקל וחומר, פסילת שופט בשל דעה מוקדמת שגיבש לגבי עד הגנה תיעשה בנסיבות חריגות עוד יותר. נסיבות אלה אינן מתקיימות בענייננו. זאת, בייחוד נוכח העובדה שבשעת הגשת בקשת הפסלות טרם קבע כבוד השופט ב' שגיא ממצאי מהימנות כלשהם לגבי מוחמד.

7.

יש להתייחס אף למידת מרכזיותה של עדות מוחמד בניהול פרשת ההגנה. לעניין זה ניתן להקיש מן המצב בו קיימת "קירבה ממשית" בין השופט לבין עד. סעיף 77א(א1) לחוק בתי המשפט קובע, בין היתר, כי בנסיבות אלה תקום עילת פסלות אם

המדובר ב"עד מרכזי" במשפט. המדובר ב"עד שנדרשת הערכת מהימנותו לצורך הכרעה בהליך" (הגדרת "עד מרכזי" בסעיף 77(א)(א1)). בענייננו, מידת ההשפעה של מוחמד כעד הגנה על התנהלות ההליך וההכרעה בו תהא כנראה מועטה למדי, שכן עדותו עשויה להיות רלוונטית לגבי שניים ובלבד מתוך עשרים ושניים האישומים העומדים להכרעה בהליך זה. אף לא נטען על ידי המערערים כי מוחמד עתיד להיות עד מרכזי לגבי שני אישומים אלה. ברקע הדברים יש לזכור, כי אכן בקשת המערערים כרוכה במידת מה של ספקולציה, שכן הדברים כולם כפופים לאפשרות שמוחמד לא יורשע באישומים המיוחסים לו.

8.

לצד דברים אלה, יש לציין כי אפילו אם עניינם של המערערים יובא בפני מותב אחר, אין מניעה שעברו הפלילי של מוחמד, כעד הגנה, יובא לידיעתו של השופט הדן בתיק. לגבי עד, שלא כפי שבעניינו של נאשם, אין הוראת חוק הקובעת כי אין לחוקרו בדבר עברו הפלילי, והדברים עשויים להיות מובאים בפני בית המשפט לצורך ערעור מהימנותו (ראו והשוו, יעקב קדמי על הראיות

חלק שלישי 1691, 1700 (2003)). אף מטעם זה אין לקבל את הערעור.

9.

באשר לטענות בדבר דרך התבטאותו של בית המשפט, הלכה היא כי התבטאויות בית המשפט במהלך הדיון אינן מהוות עילה לפסלות שופט, אלא במקרים נדירים המעוררים חשש אובייקטיבי למשוא פנים בניהול ההליך (ראו ע"פ 6287/09 סבג נ' מדינת ישראל , פיסקה 10 (טרם פורסם, 8.10.2009)). מקרה זה אינו נכנס בגדר אלה.

לפיכך, הערעור נדחה, מבלי שהמדינה נדרשה להגיב.