ע"פ 3314/04 פלוני נ. מדינת ישראל

השופטת מ' נאור:

1.בסוף שנת 2002 הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד עשרה נאשמים בגין ארועים שארעו במהלך שנת 1999. מדובר בשורה של עבירות מין שבוצעו כלפי נערה ילידת 1984. הנערה אהבה אחד מבני החבורה, ש.ב., וזה האחרון קיים עמה בעצמו יחסי מין ויזם גם פעילות מינית בינה לבין חבריו, הנאשמים האחרים. יחסי המין עם הנאשמים האחרים היו בניגוד לרצונה ובשל לחץ מצידו של ש.ב. שיעזוב את המתלוננת וינתק יחסים עמה, אם לא תיעתר לדרישותיו. המערערים שבפנינו הם שניים מאותם נאשמים.

ע"פ 3314/04

המערער בע"פ 3314/02 (שייקרא להלן: המערער מס' 1) הודה במסגרת הסדר טיעון בכך שבארוע אחד, שהתקיים בחדרו בבית הוריו, לאחר שהמתלוננת וש.ב. קיימו יחסי מין, חיכך את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת שלא בהסכמתה החופשית. סוכם בין הצדדים כי המערער מס' 1 יודה בעובדות כתב האישום המתוקן, יוגש תסקיר והמדינה תעתור להרשעה ומאסר בעבודות שירות, כשהמערער מס' 1 מצידו יוכל לטעון טיעון חופשי. המערער מס' 1 הוא יליד אוקטובר 1984, בעת מתן גזר הדין היה כבר חייל בשירות סדיר. שירות המבחן המליץ להימנע מהרשעה לגביו, לאחר שהמערער מס' 1 הביע חרטה ונמצא בתהליך חיובי ומועיל, ועוד המליץ על 450 שעות שירות לתועלת הציבור. באת כוח המערער מס' 1 ביקשה בבית המשפט המחוזי לקבל את ההמלצה ולא להרשיע את המערער. היא טענה – וזו היתה הטענה גם בפנינו – כי המערער לא יוכל להתגייס לצבא הקבע אם יורשע בדין, ובכוונתו לעשות כן.

בית המשפט לא ראה מקום להימנע מהרשעה לגבי כל הנאשמים, וגם לגבי המערער מס' 1. על כן החליט בית המשפט להרשיע את המערער מס' 1 בעבירה אחת של מעשה מגונה בנסיבות אינוס וקיבל, בהסכמת המדינה, את המלצת שירות המבחן להטיל עליו שירות לתועלת הציבור ולא מאסר בעבודות שירות. בית המשפט הורה שהמערער מס' 1 יחל בריצוי 450 השעות לתועלת הציבור תוך שירותו הצבאי ולא יאוחר מיום 18.4.2004. המערער מס' 1 מערער על הרשעתו. הוא חזר וטען כאמור כי ההרשעה תפגע באפשרות שיישאר, כפי שהוא מעוניין, בצבא קבע.

ע"פ 3474/04

המערער בע"פ 3474/04 (שייקרא להלן: המערער מס' 2), יחד עם אחיו – שהיה אף הוא נאשם בפרשה – וש.ב. הגיעו לגן ציבורי הסמוך לביתה של המתלוננת. ש.ב. קיים עם המתלוננת יחסי מין על שולחן בגן; אחר כך עזב את השולחן והתיר למערער מס' 2 ולאחיו לקיים עם המתלוננת יחסי מין שלא בהסכמתה. המערער מס' 2 חיכך את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת כדי להגיע לסיפוק מיני; בארוע אחר הביא ש.ב. את המתלוננת לבית, שם המתינו להם אחרים ובהם המערער מס' 2. לאחר שש.ב. קיים יחסי מין עם המתלוננת בעוד האחרים צופים במתרחש שלא בידיעתה ושלא בהסכמתה, חיכך המערער מס' 2 את איבר מינו בפיה של המתלוננת עד שהגיע לסיפוק מיני.

בגין המעשים הללו הואשם מערער מס' 2 בשתי עבירות של מעשה מגונה בנסיבות אינוס. מערער מס' 2 הוא יליד 1983, ושירת בשירות סדיר. גם בעניינו של מערער זה סוכם במסגרת הסדר טיעון כי המאשימה תעתור להרשעה, ואם ימליץ על כך שירות המבחן – יוטל עליו מאסר בעבודות שירות לאחר שירותו הצבאי. עוד סוכם כי בא כוח המערער יטען לאי הרשעה ויהיה חופשי בטיעוניו.

בפני שירות המבחן נטל המערער מס' 2 אחריות למעורבות בעבירה והסביר זאת בגילו הצעיר ובאוירה של העדר גבולות שהיתה סביב המתלוננת. שירות המבחן המליץ על ענישה הולמת שתזכיר ותחדד למערער מס' 2 את גבולות המותר והאסור ואת חומרת העבירה. עוד המליץ שירות המבחן על מאסר בעבודות שירות אחרי השירות הצבאי. לא היתה המלצה לאי הרשעה.

בית המשפט הרשיע גם את מערער מס' 2 והטיל עליו שישה חודשי מאסר שיבוצעו בעבודות שירות אחרי שחרורו מצה"ל ובנוסף לכך מאסר על תנאי של שישה חודשים.

המערער מס' 2 טען אף הוא שצריך היה להימנע מהרשעתו ולהטיל עליו שירות לתועלת הציבור שיבוצע במהלך השירות הצבאי. הוא טען שהוא מופלה לרעה בהשוואה לנאשמים אחרים בפרשה זו, עליהם הוטל שירות לתועלת הציבור שיבוצע במהלך השירות הצבאי, ובהשוואה לנאשמים שדינם כמו דינו נגזר למאסר בעבודות שירות אך הם אינם משרתים בצבא. הוא מזכיר כי על ש.ב. – הרוח החיה בחבורה – הוטל מאסר על תנאי.

שאלת ההרשעה

הטענה שצריך היה להימנע מהרשעת המערערים, שהיו קטינים בעת המעשה, משותפת לשני המערערים והועלתה בערכאה הראשונה גם על ידי נאשמים אחרים. כתב האישום בתיק זה הוגש זמן רב לאחר המעשים. בית המשפט הסביר כי תחילה נדרשה השלמת חקירה, ואחר כך הסתבר כי המתלוננת אינה מסכימה להעיד. התיק הועבר לפרקליטות מחוז תל אביב ושם התעכב תקופה מסויימת, בגלל מחלת הפרקליטה המטפלת. כך התגלגלו הדברים שחלפו ארבע שנים בין העבירה לבין הגשת כתב האישום. הקטינים הפכו בינתיים לבגירים.

בית המשפט המחוזי ציין לגבי כלל הנאשמים שעמדו לפניו:

"הימנעות מהרשעה עלולה להוות מסר שלילי לבני נוער. ראוי שידע כל נער כי לא יינקה מי שנוטל חלק במין קבוצתי, כפוי, מנצל ואסור, והרשעה הינה קו מינימום כמעט הכרחי . בעניין זה נציין כי ש.ב. שהיה רק בן שלוש עשרה ושלושה חודשים בעת האירוע, הורשע אף הוא, חרף גילו הצעיר. נוסיף ונאמר, כי בהסדר הטיעון, שהטעם המרכזי לו הוא אי העדת המתלוננת, נקבע עונש מוסכם קל יחסית - אין הסכמה על עצם ההרשעה, ולכן די בכך שמצויים אנו במסגרת הסדר הטיעון לענין גובה העונש, אך לענין ההרשעה הכל פתוח, ועל כן ראוי להפעיל את מדיניות הענישה המינימלית בעבירות מין ולהרשיע את מי שביצעם."

ככלל, בנסיבותיו של עניין זה הנחה עצמו בית המשפט המחוזי נכונה, אם כי יש, כמובן, צורך בבחינה אינדיווידואלית, שגם עליה עמד בית המשפט המחוזי.

על העקרונות החלים בכגון דא עמדה השופטת ביניש בע"פ 9262/03 פלוני נ' מ"י , פ"ד נח (4) 869. וכך אמרה שם:

"אין ספק כי כאשר מדובר בקטין, המשקל שיש ליתן לאינטרסים הרלוונטיים לשאלה האם להרשיעו או שמא להימנע מהרשעתו, והאיזון הפנימי ביניהם, שונים מהשיקולים ביחס לנאשם בגיר. הלכה פסוקה היא כי לגבי קטין יינתן משקל-יתר לנסיבותיו האישיות, ובהן גילו של הנאשם, הנזק הצפוי לו בגין ההרשעה, אפשרויות הטיפול בו וסיכויי שיקומו. נסיבותיו האינדיווידואליות של הקטין יקבלו משנה תוקף במסגרת הפעלת שיקול-הדעת בשאלת הרשעתו נוכח האינטרס של הפרט, שהוא גם האינטרס של הכלל, לסייע לקטין לחזור לתפקוד נורמטיבי בחברה בעודו בתחילת דרכו בחיים. בהתאם לכך, כאשר מדובר בקטינים, הרי '...ככלל - הנכונות לסטות מחובת מיצוי הדין ולהימנע מהרשעה תוך הדגשת עניינו של הפרט תהא נדירה פחות' מאשר ביחס לנאשם בגיר (ראו ע"פ 2669/00 [ מ"י נ' פלוני , פ"ד נד (3) 685], בעמ' 691). עם זאת, בית-משפט זה כבר פסק כי גם בעניינם של קטינים אין לומר שנקודת המוצא צריכה להיות טיפול ללא הרשעה (דברי השופט מ' חשין ברע"פ 5228/00 פלוני נ' מדינת ישראל

[(לא פורסם)]). לצד שיקולי הטיפול והשיקום בקטין ונסיבותיו האישיות חייב בית-המשפט להוסיף ולשקול את טיב העבירה וחומרתה את נסיבות ביצוע העבירה וכן את צורכי ההרתעה, המניעה, הגמול וההגנה על הציבור. בהקשר אחר, אך דומה, ציינתי בעבר כי 'בבחירה בין השיקום לבין ההרתעה או הגמול, עלינו לבחון ככל הניתן את האפשרות לשקם את הקטין העבריין, אך איננו יכולים להתעלם משיקולי ענישה אחרים ובהם ההרתעה או הגמול הנלמדים, בין היתר, מחומרת העבירה. במילים אחרות, שומה עלינו לבחון הן את העבריין הקטין והן את העבירה שביצע' (ראו ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל [, פ"ד נו (1) 594], בעמ' 602)" ( שם , בע' 877)

ובהמשך הדברים:

"יש להעביר לבני נוער מסר מרתיע, ברור וחד, שלפיו כבודה וגופה של נערה צעירה אינם הפקר, וכי קיום יחסי-מין בנסיבות שתוארו תוך ניצול מצבה וחולשתה הרגעית של המתלוננת אינם עניין של מה בכך שניתן להתייחס אליו בסלחנות עד כדי שלילת אופיו העברייני של המעשה. המסקנה המתבקשת היא כי בנסיבות העניין מחייב האינטרס הציבורי להרשיע את המערערים" [ שם , בע' 878 ד]

המערער מס' 1 הורשע אומנם בעבירה אחת בלבד אך לדעתנו צדק בית המשפט המחוזי בכך שלא נמנע מהרשעתו. עיון בתסקיר שהוגש לנו מעלה כי עד היום לא ביצע מערער זה את תוכנית השל"צ, כאשר רק לגבי חלק מהתקופה יש לכך הצדקה אובייקטיבית. בתקופה מסויימת ניתק המערער את הקשר עם שירות המבחן ואת הקשר עם משפחתו. על פי פניית שירות המבחן האריך בית המשפט המחוזי את צו השל"צ לתקופה נוספת, לאחר שהמערער הביע לאחרונה רצון לבצע את הצו. לאור אי ביצוע הצו עד כה אין לשירות המבחן עמדה בתסקירו לפנינו בנושא אי ההרשעה. לאור השיקול הכללי עליו עמד בית המשפט המחוזי ולאור האמור בתסקיר שהוגש לנו אין אנו סבורים שיש מקום לקבל את ערעורו של המערער מס' 1 על אי הרשעתו.

לגבי המערער מס' 2 – עוד בבית המשפט המחוזי לא היתה המלצה להימנע מהרשעה. גם כיום, לפי התסקיר המונח לפנינו, מתקשה המערער מס' 2 ליחס לעצמו התנהגות בעייתית, אף שהוא מציין שעליו להיענש. גם כאן אין מקום להימנע מהרשעה.

הערעור על העונש

כזכור טען עו"ד המבורגר, בא כוחו של מערער מס' 2 כי מרשו הופלה לרעה ביחס לש.ב. שנדון למאסר על תנאי בלבד. אכן העונש שהוטל על ש.ב. הוא עונש קל אף שכתב האישום המתוקן שהוגש לגבי ש.ב. אינו מפורט באותה מידה כמו כתב האישום שבפנינו. ש.ב. הואשם והורשע בסיוע למעשים מגונים.

בית המשפט המחוזי (בהרכב אחר) ציין לגבי ש.ב. כי היה בעת הפרשה בן 13 ושלושה חודשים בלבד, והמתלוננת היתה מבוגרת ממנו בלמעלה משנתיים. נראה שהשיקול שהכריע את הכף לגבי ש.ב. היה שהוא ריצה ממילא, בענין אחר, עונש של מעון נעול עד לגיל 18, וצוות המעון הביע נכונות להמשיך ולטפל בו. על כן לא הוטל עליו מאסר בפועל אלא מאסר על תנאי בלבד ופיצוי למתלוננת. לדעתנו העונש שהוטל על ש.ב. הוא עונש קל יתר על המידה, ואולם השוויון בענישה אינו חזות הכל ואין בעונש שהוטל על ש.ב. כדי להביאנו למסקנה שיש להקל בעונשו של מערער מס' 2 . העונש שהוטל על מערער מס' 2 תואם את מדרג הענישה לגבי נערים אחרים שנשפטו יחד עמו. נכון שעתה, עם סיום השירות הצבאי הגיע זמן פרעונו של השטר והאחרים מאותה חבורה כנראה סיימו כבר את עבודות השירות כיוון שלא התגייסו לצבא אך אין בכך סיבה להקל עם מערער מס' 2 מעבר למה שכבר הקל עמו בית המשפט המחוזי.

המערערים ואחרים עמם נחלצו מפרשיה עגומה זו בעונשים קלים בשל ההשתהות בהגשת כתב האישום, ובשל אי רצונה של המתלוננת להעיד, דבר שהביא לעסקת הטיעון. אין מקום להוסיף ולהקל עמם.

סוף דבר : אנו דוחים את הערעורים, המערער מס' 2 יתייצב לריצוי עבודות השירות ביום 24.7.2005 (או במועד קרוב שיתואם עם הממונה).