ע"פ 4127/95 זלקינד יעל (מיכאלי) נ. בית זית מושב עובדים להתיישבות שיתופית

מס' 612, שכותרתה "מגרשי מגורים - כללים לאגודות ישובים שהם מושב עובדים, כפר שיתופי או אגודה שתופית חקלאית" (להלן - החלטה 612). ההחלטה האמורה קבעה את אפשרות ההרחבה למגורים של הישובים הנזכרים בכותרתה והגדירה את התנאים להרחבה זו, לרבות הזכאים לרכישת זכויות במקרקעין שיוקצו במסגרתה. על פי סעיף 10 להחלטה 612, פתוחה ההרחבה למגורים הן לבני המקום והן לאחרים, אך עם זאת נקבע בסעיף 12 להחלטה כי כל ישוב זכאי לבקש מהמינהל כי תינתן עדיפות בהקצאת מגרשים "לבני המקום", על פי רשימה של "בני המקום" שתועבר על ידו למינהל. ומי הוא "בן מקום" הזכאי לעדיפות האמורה? לעניין זה קובע סעיף 13 להחלטה 612 כי:

"בן מקום לענין זה: צאצא - לרבות בן זוגו, של מתיישב בישוב שהנו בעל זכות חכירה של נחלה, של משק עזר או של מגרש מגורים, בתנאי שהמתיישב גר במקום בקביעות בחמש השנים האחרונות , וגילו (של הצאצא) הוא 18 ומעלה".

(ההדגשה שלי - ד.ב.)

ביום 5.12.93 פירסם המינהל את הוראת אגף מס' 38, ובה פירוט ההנחיות בנושא ההרחבה למגורים בישובים הכלולים בהחלטה 612. הוראת האגף כוללת הנחיות למחלקות המינהל השונות בנוגע לביצוע החלטה 612, ואף בה נזכרת הגדרת "בן מקום", הזכאי לעדיפות בהקצאת המגרשים בהרחבה, כפי שצוטטה לעיל.

להשלמת התמונה יצויין כי ביום 17.12.95 בוטלה החלטה 612 ע"י מועצת מקרקעי ישראל, ובמקומה באה החלטה 737, המשנה את כללי קביעת הזכאות לעדיפות בהקצאת מגרשים במסגרת הרחבת הישובים. אלא שאין חולק שבענייננו חלה החלטה 612, ועל פיה תוכרע שאלת זכאותה של יעל זלקינד בהקצאת המגרשים במושב בית זית.

2.מושב בית זית, מושב עובדים להתישבות שיתופית בע"מ, מחזיק בקרקע כבר רשות מכוח חוזה משולש שבינו לבין המינהל והסוכנות היהודית לארץ ישראל. בהתאם למדיניות המינהל ולהחלטה 612, החל מושב בית זית בהערכות להרחבתו, במסגרתה אף הגיש למינהל בקשה למתן עדיפות לבני המושב בהקצאת מגרשים. כמו בנים רבים אחרים של בעלי משקים במושב, הגישה יעל זלקינד ל"ועדת הקבלה" שהוקמה לצורך כך במושב, בקשה להיכלל ברשימת בני המקום הזכאים לעדיפות בהקצאת המגרשים. ועדת הקבלה של המושב, במכתבה מיום 25.1.95, ענתה לבקשה זו בשלילה, בנימוק כי:

"... ביום הקובע להרשמה 30.11.94 לא התגוררו ה"ה זלקינד יוחנן ושרה המתיישבים שמכח זכותם נרשמת כמועמד, בקביעות במשך חמש השנים האחרונות שלפני היום הקובע (30.11.94) ביישוב, כנדרש בסעיף 13 לכללים להקצאת מגרשים במושבים של מינהל מקרקעי ישראל, מיום 13.10.93 (החלטה 612 של מועצת מקרקעי ישראל)."

ביום 22.2.95 הגיש המושב למינהל את רשימת שמות בני המושב לגביהם מתבקשת עדיפות בהקצאת מגרשים במושב. ברשימה צויינו אף שמותיהם של אלה אשר ביקשו להיכלל ברשימת הזכאים אך לדעת המושב אינם עונים על הגדרת "בן מקום" בהחלטה 612, ובהם גם יעל זלקינד.

3.יעל זלקינד ואימה - המערערת 2, הגישו לבית המשפט המחוזי בירושלים תובענה בדרך של המרצת פתיחה, בה עתרו למתן פסק דין אשר יצהיר כי יעל זלקינד זכאית להיכלל ברשימת המועמדים לעדיפות בהקצאת מגרשים במסגרת הרחבת המושב. תובענה זו נדונה במאוחד עם תובענות נוספות, שהוגשו אף הן כנגד המושב והמינהל בקשר להקצאת המגרשים במושב, בפני כב' השופטת י. הכט.

טענתן העיקרית של המערערות בבית משפט קמא, עליה חזרו אף בעירעורן לפנינו, היתה כי על פי הפרשנות הנכונה של הגדרת "בן מקום" בסעיף 13 להחלטה 612, זכאית יעל זלקינד להיכלל ברשימת בני המושב עבורם התבקשה ע"י המושב עדיפות בהקצאת מגרשים, וזאת בשל העובדה כי הוריה הם בעלי נחלה במושב מזה כ- 30 שנה, ובהתחשב בנסיבות המיוחדות של היעדרותם מהמושב במהלך השנים האחרונות. מנגד טענו המושב והמינהל כי בשל היעדרות הוריה של יעל זלקינד מהמושב במהלך 5 השנים שקדמו ליום הקובע לעניין זכאותה, היא איננה עונה על ההגדרה האמורה של "בן מקום", וכי אין בנסיבות ההיעדרות כדי לשנות זאת.

על עובדת היעדרותם של בני הזוג זלקינד מהארץ בתקופה שקדמה ליום הקובע לענין זכאות ביתם, ועל נסיבות היעדרות זו, לא היתה, ואין אף כיום, כל מחלוקת בין הצדדים. נסיבות אלה הינן, בתמצית, כדלקמן:

(א) המערערת 2 גב' שרה זלקינד (להלן - גב' זלקינד) ובעלה מר יוחנן זלקינד (להלן - מר זלקינד), התיישבו במושב בית זית בשנת 1965, בנו בו את ביתם והקימו בו את משפחתם. מאז ועד היום, במשך כ- 30 שנה, הם בעלי זכויות בנחלה מס' 39 במושב, חברים באגודה החקלאית בית זית, ומר זלקינד אף מילא לאורך השנים תפקידים שונים באגודה.

(ב) מר זלקינד הינו ניצול שואה, אשר עלה ארצה לבדו בהיותו בן 9 שנים, ואומץ בארץ על ידי קרובי משפחה. בשנת 1988, לאחר יציאתו של מר זלקינד לגימלאות ולאחר שהתברר לו כי שמו של אביו איננו מופיע ברשימות שמות קורבנות הנאצים בשואה, החל בניסיונות מאומצים לאתר את אביו ובני משפחה נוספים באירופה. לצורך כך הרבה לשהות בחו"ל, תוך שהוא חוזר מפעם לפעם לשהות עם משפחתו בביתו בבית זית.

(ג) בחודש יולי בשנת 1990 נרתמה גב' זלקינד לעזור לבעלה בחיפושיו בחו"ל, ומאז היא שוהה עימו תקופות ממושכות בחו"ל תוך עריכת ביקורים בישראל, במהלכם היא מתגוררת בביתה במושב עם בני משפחתה. בשנת 1992 נשאו חיפושיהם של בני הזוג זלקינד פרי, ועלה בידיהם לאתר את אביו של מר זלקינד. מאז שוהים בני הזוג עם אביו הקשיש של מר זלקינד בגרמניה, סועדים אותו בערוב ימיו ומקדישים את כל זמנם לחידוש הקשר המשפחתי אשר נותק באופן כה טרגי לפני שנים רבות.

(ד) במשך כל תקופת שהותם מחוץ לישראל, נותר מעמדם של בני הזוג זלקינד בחו"ל מעמד של תיירים בלבד, והם מתגוררים בגרמניה בדירה שכורה. במהלך כל התקופה האמורה, המשיכו בני הזוג זלקינד לשאת בכל התשלומים בהם הם חייבים בארץ (כגון - דמי החכירה במושב, תשלומי מיסים, ביטוח לאומי, קופת חולים, אגרת חידוש רישיון נהיגה ועוד). בני הזוג פרשו שניהם לגמלאות, הם אינם עובדים או מנהלים עסקים בגרמניה, ואת קצבאות הפנסיה הם מקבלים לחשבון הבנק שלהם בארץ. בביתם במושב מתגוררים ילדיהם, והם לא מימשו רכוש כלשהו שצברו בישראל. בשנת 1993 רכש מר זלקינד מכונית בישראל, ובשנת 1995 הוכר ע"י נציבות מס הכנסה כיועץ מס הרשאי לייצג נישומים בפני שלטונות מס הכנסה, מע"מ ומס קניה בישראל.

(ה) על פי הצהרתה של גב' זלקינד בבית המשפט המחוזי, בכוונתה לחזור עם בעלה לביתם במושב מיד כשיתאפשר הדבר, בהתחשב במצבו של אביו הקשיש של מר זלקינד.

בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, בו הוקדשו לתובענת המערערות שורות ספורות בלבד, דחתה השופטת קמא את התובענה, וזאת מהטעם כי בני הזוג זלקינד לא התגוררו במושב ברציפות במהלך חמש השנים שקדמו ליום הקובע לעניין הזכאות של ביתם, כדרישת סעיף 13 להחלטה 612. באשר לנסיבות ההיעדרות של בני הזוג זלקינד קבעה השופטת כי:

"הרקע להעתקת מגוריהם לחו"ל אכן נוגע ללב, אך אין בו כדי לענות על דרישת מגורי-קבע במושב, שאותה יש לפרש כלשונה. זו דרישה שלא נותרה מעורפלת ועמומה אלא נקצבה בזמן של חמש שנים ברציפות".

4.הערעור שלפנינו נסוב על קביעתה של השופטת קמא, על פיה פרשנותה "כלשונה" של דרישת מגורי הקבע במושב הקבועה בסעיף 13 להחלטה 612, מביאה למסקנה כי יעל זלקינד איננה עונה על הגדרת "בן מקום" בסעיף 13 הנ"ל, ועל כן היא איננה זכאית להיכלל ברשימת בני המושב הזכאים לעדיפות ברכישת המגרשים אשר יוקצו במסגרת הרחבתו. לפנינו חזרו הצדדים, המערערות מצד אחד והמושב והמינהל מצד שני, על טענותיהם, כפי שהועלו לפני ביהמ"ש קמא, לעניין פרשנות סעיף 13 להחלטה 612 ויישומו במקרה הנדון.

המחלוקת בה עלינו להכריע הינה אם כן ממוקדת ביותר, ועניינה פרשנות תנאי הזכאות הקבועים בסעיף 13 הנ"ל, ותחולתם ביחס למערערת 1, יעל זלקינד.

פרשנות סעיף 13 להחלטה 612:

5.כאמור לעיל, קבעה השופטת קמא כי את דרישת המגורים הקבועה בסעיף 13 יש לפרש כלשונה, וכי פירוש כאמור מוביל למסקנה כי אין התנאי מתקיים לגבי בני הזוג זלקינד. עם זאת, אין בפסק הדין קביעה ברורה מהי אותה "פרשנות כלשונה" של סעיף 13, ומה הם גבולות התפרשותו של התנאי בדבר מגורים בקביעות במושב, וזאת במאובחן משאלת יישומו במקרה הנדון.

המושב בסיכומיו לפנינו טען כי יש לפרש את התנאי בדבר "מגורים בקביעות" במושב כמיועד לבחון האם "מרכז חייהם" של ההורים נמצא במושב או שמא הועתק למקום אחר, כאשר במקרה האחרון יש לומר כי לא מתקיים לגביהם התנאי של מגורים בקביעות במושב, כדרישת סעיף 13. לעניין זה של "מרכז החיים" טען המושב כי השאלה הרלוונטית הינה האם חיו ההורים בפועל במושב, להבדיל מכוונתם להתגורר בו.

מסיכומיו של המינהל לפני בית משפט קמא עולה, כי אף לגישתו השאלה אותה יש לבחון במסגרת סעיף 13 הינה האם שונה "מרכז החיים" של ההורים, שכן לטענתו, במקרה דנן אכן ארע שינוי כזה, ובלשונו:

"אין מדובר בתקופה חולפת, אלא בשינוי אורח החיים ומרכז החיים, דבר שאינו יכול להשתמע לשתי פנים".

בסיכומיו לפנינו הדגיש המינהל כי השאלה הרלוונטית, במסגרת סעיף 13, איננה היכן רואים ההורים את מרכז חייהם, או מידת הקשר הרגשי שלהם למושב, אלא השאלה היכן מתגוררים ההורים בפועל.

פרשנותן של המערערות לסעיף 13 שונה היא. גם לגישתן, השאלה אותה יש לברר במסגרת דרישת המגורים בסעיף 13 הינה מהו "מרכז החיים" של ההורים, כאשר אם ימצא כי מרכז חייהם נמצא במושב, וזאת במהלך 5 השנים האחרונות שלפני המועד הקובע לעניין הזכאות, הרי שהתקיימה לגביהם דרישת הסעיף. אלא שלטענתן של המערערות, זיהוי "מרכז החיים" איננו מתמצה בשאלת הנוכחות הפיזית במושב במהלך אותן 5 שנים, אלא מחייב בדיקה של מכלול הנסיבות האופפות את חיי ההורים, ואת מהות היעדרותם מהמושב.

6.תנאי הזכאות שנקבעו בהחלטת מועצת המינהל הנדונה לפנינו, החלטה 612, הן הנחיות הגוף המנהלי המתווה את מדיניות הקצאת הקרקעות של המינהל, ובענייננו נועדו ההנחיות לקבוע אמות מידה לפיהן יפעלו הישובים הנכללים בהחלטה בחלוקת המגרשים הנוספים שהוקצו להם לצורכי מגורים. ההחלטה קבעה כי הישובים יהיו רשאים לבקש העדפה ל"בן מקום", אולם כפי שנמסר לנו מפי באת כוח המינהל, עוררה השאלה מיהו "בן מקום", על פי ההגדרה שנקבעה בהחלטה, קשיי פרשנות לא מבוטלים, עד כי בסופו של דבר שונו אמות המידה לקביעת הזכאות במסגרת החלטה 737 שנזכרה לעיל. אלא שהענין שלפנינו מצוי בגדר ההחלטה המקורית, ואת היקף תחולתה עלינו לבחון על פי ההגדרה המצויה בה.

כיוון שדנים אנו בהנחיה מנהלית, עלינו לפרשה בהתאם למדיניות המינהל, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהחלטתו ובטיעוניו בפני בית המשפט. עלינו להביא בחשבון שאין המערערות תוקפות את מדיניות המינהל עצמה, ואין הן מבקשות מאתנו כי נתערב לשינוייה, אלא שניישמה בהתאם לרוחה ולתכליתה כדי לממש באופן אחיד ושוויוני את ההחלטה ולתת עדיפות ל"בן מקום", כמשמעותו על פי מדיניותו הכוללת של המנהל.

7.נקודת המוצא בבואנו לפרש את סעיף 13 להחלטה 612, ככל טקסט אחר, הינה לשון הסעיף. הפרשנות חייבת לעגן את עצמה בלשון הטקסט, והלשון היא המסגרת אשר בגבולותיה נעשית מלאכת הפרשנות. [ראה: א. ברק פרשנות במשפט (כרך א' - תורת הפרשנות הכללית, 1992) 225, 257 - 259].

מכאן, שצדקה השופטת קמא בבחנה את לשון סעיף 13 לצורך פירושו. אך ככל שמפסק הדין של בית המשפט קמא עולה גישה לפיה עם בחינת לשון סעיף 13 תמה מלאכת הפרשנות במקרה דנן, הרי שאין בידי לקבלה. הבחינה הלשונית איננה אלא תחילת המסע הפרשני, ולא סיומו. כך הדבר לגבי פרשנות דבר חקיקה, וכך גם, ואולי אף ביתר שאת, לגבי הנחיות מנהליות, שמטבען מאופיינות הן בחוסר פורמליות וביתר גמישות. [ראה: י. דותן הנחיות מינהליות

(ירושלים, תשנ"ו) 161, 440 - 442]. ככל שעולות מהלשון אפשרויות פרשניות שונות, מתחייבת הכרעה ביניהן באמצעות כלים פרשניים נוספים. קשה גם לקבל את הטענה כי משמעותה של דרישת המגורים בקביעות במושב, כפי שהיא מופיעה בסעיף 13, ברורה על פניה באופן שאיננו מאפשר אלא פרשנות אחת, על פיה דרישת הסעיף הינה למגורים בפועל ונוכחות פיזית במושב לאורך כל התקופה הקבועה בסעיף. לשון הסעיף מותירה תחום של עמימות, וכשלעצמה איננה מגדירה את תוכנו של תנאי המגורים בקביעות ואת היקף התפרשותו. (השוו לענין זה: בג"ץ 282/88 מוברק עווד נ' יצחק שמיר, ראש הממשלה ושר הפנים ואח' , פ"ד מב(2) 424, 433, לענין פרשנות הביטוי "ישיבת קבע").

8.פסיקתו של בית משפט זה דנה לא אחת בשאלת פרשנותן של הוראות חקוקות הכוללות תנאים בדבר זיקת מגורים של הפרט למקום מסוים, בנוסח דומה לזה שבסעיף 13. בכל אחד מהעניינים בהם נבחנה "זיקת מגורים" היא נבחנה ביחס להוראה חקיקתית מסויימת, ופורשה בהתאם לרקעה ולתכליתה של אותה הוראה. אולם בהקשרים שונים כבר נאמר כי אין ליתן לתנאי של "מגורים במקום" פירוש מצמצם של שהייה פיזית דווקא, והמושג מגורים נתפרש כזיקה "מהותית" למקום מגורים שביטויה אינו פיזי בלבד. כך לדוגמא באשר לפרשנות לסעיף 20(ב) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב1972- (להלן - חוק הגנת הדייר), הקובע, בהגדירו את זכותם של קרוביו של דייר מוגן שנפטר להפוך לדיירים מוגנים בדירה, כי:

"ב. באין בן זוג כאמור בסעיף קטן (א) יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - קרוביו האחרים, כל אלה בתנאי שהיו מתגוררים בדירה יחד אתו לפחות שישה חודשים סמוך לפטירתו , ולא היתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים."

(הדגשות שלי - ד.ב.)

כך גם לגבי סעיף 120(1) לפקודת העיריות (נוסח חדש), (להלן - פקודת העיריות), הקובע כי אדם יהיה פסול מלכהן כחבר מועצת העיריה כאשר:

"...

מקום-מגוריו הקבוע שוב אינו בתחום העיריה."

(הדגשה שלי - ד.ב.).

הוראה דומה בנוסחה להוראת סעיף 120(1) לפקודת העיריות מצויה אף בסעיף 101(1) לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א - 1950 (להלן צו המועצות המקומיות).

בבואו לפרש הוראות חוק אלו, והוראות דומות בחיקוקים נוספים, בחן בית המשפט את זיקת המגורים הנדרשת, תוך שהוא נותן דעתו לאפשרויות הפרשניות השונות העולות מלשון החוק. כך למשל דחה בית המשפט את הטענה כי הוראת סעיף 20(ב) לחוק הגנת הדייר על פיה קרובי הדייר המוגן "היו מתגוררים בדירה יחד אתו לפחות שישה חודשים", משמעותה היא כי הקרובים התגוררו בפועל, באופן פיזי, בדירה עם הדייר במשך התקופה הנדרשת בסעיף, וקבע כי דרישת הסעיף עשויה להתקיים גם כאשר קרובו של הדייר "... שומר על זיקתו לדירה, אם כי באופן פיזי ומסיבות ידועות גר מחוץ לדירה במשך אותם שישה חודשים". (ראה: ע"א 167/77 חיים כהן נ' אברהם הבדלה , פ"ד לג(2) 649, 652).

גם ביחס לתנאי בדבר "מקום-מגוריו הקבוע" של המועמד לכהונה במועצה נבחרת, הקבוע בסעיף 120(1) לפקודת העיריות ובסעיף 101(א) לצו המועצות המקומיות, לא נקט בית המשפט בפרשנות על פיה נוכחות פיזית במקום היא הגורם היחיד המכריע לעניין קיום זיקת המגורים בקביעות, באופן שהיעדרות המועמד מתחום המועצה או העיריה ומגוריו בפועל במקום אחר, מנתקת בכל מיקרה את הזיקה האמורה. בהתייחסו לדרישת "מקום המגורים הקבוע" (כפי שהופיעה בסעיף 46(א)(1) לחוק לתיקון פקודת העיריות, תש"י - 1950, וכפי שמופיעה כיום, בנוסח דומה, בסעיף 120(1) לפקודת העיריות), אמר השופט זילברג בבג"ץ 4/51 משה שוואלב נ' פנחס רשיש ואח' , פ"ד ה' 207, כי:

"'הקבוע' פירושו: הקבוע, בהא הידיעה, המקום המסוים, תוך גבולות המדינה, בו גר האדם בצורה הקבועה ביותר ,

ולכן אין לו 'בכל יום מן הימים' - לאמר: בכל נקודת זמן מסויימת - אלא מקום מגורים קבוע אחד."

(שם, בעמ 216).

ובהמשך קבע כי:

"במקרה של כפילות מדומה, הרי מקום המגורים הקבוע, או ארץ המגורים הקבועה, הם אותו מקום וארץ, אליהם קשור אותו אדם, מבחינה 'ביתית', יותר מאשר לכל מקום אחר או לכל ארץ אחרת".

(שם, בעמ' 218).

שאלת פרשנותו של התנאי בדבר "מקום מגוריו הקבוע" של המועמד לכהן במועצת רשות מקומית, הקבוע בסעיף 101(א) לצו המועצות המקומיות, נדונה בבג"ץ 192/85 ד"ר ג'ריס סעד חורי נ' ודיע עאסי, ראש המועצה המקומית פסוטה , פ"ד מ(2) 463. באותו מקרה היה העותר מועמד לכהונת חבר המועצה המקומית פסוטה. בשל צרכי לימודים ועבודה, הוא נעדר מהכפר בתקופה שקדמה לבחירות והתגורר במשך רוב ימי השבוע במקום מרוחק ממנו. לאחר שסקר את נסיבות המקרה ואת המאפיינים של היעדרויות המועמד מכפר פסוטה, קבע השופט חלימה, לענין התקיימות סעיף 101(א) לצו המועצות המקומיות, כי:

"... ברור מאותו החומר, שהיעדרויות אלה ממקום המגורים הקבוע היו זמניות בלבד, עד כי אפשר לומר, שמהבחינה הפיסית (המבחן האובייקטיבי) ומהבחינה הנפשית (המבחן הסובייקטיבי) לא התכוון העותר אי פעם להתנתק ממקום מגוריו הקבוע: פסוטה".

(שם, בע'מ 466).

ובאותו ענין קבע השופט גולדברג כי:

"לא זו בלבד שמקום מגוריו הרשום של העותר הוא בכפר פסוטה, אלא שמהמסמכים, שהוצגו על ידיו לפנינו, עולה, כי הדירה, שבה הוא מתגורר היום עם בני משפחתו בירושלים, אינה אלא דירת שירות, שהועמדה לרשותו על ידי מעסיקו. בנוסף לכך מתעתד העותר לבנות את ביתו בכפר פסוטה, שבו מתגוררים גם הוריו, והוא אף נקט צעדים של ממש להוציא תוכנית זו אל הפועל, משהגיש בקשה להיתר בניה. נסיבות אלה בהצטברותן מביאות לידי מסקנה, כי זיקתו של העותר לפסוטה כמקום מגוריו לא נותקה, חרף מגוריו כיום מחוץ לכפר, וכי אין לראותו כמי שעבר למקום אחר" .

(שם, בע'מ 467. ההדגשות שלי - ד.ב.)

(וראו גם: בג"ץ 203/90 אסתר גלר סבן, עו"ד נ' ראש עירית בת-ים , לא פורסם).

בענייננו, בדומה לדוגמאות שהבאנו לעיל, אין להסיק מלשון סעיף 13 להחלטה 612 מסקנה ברורה וחד משמעית באשר למשמעות זיקת המגורים הנדרשת בו, וגבולות התפרשותה. לפיכך, אף אין לקבוע כי פרשנותה "כלשונה" של דרישת המגורים בקביעות במושב, המעוגנת בסעיף 13, מביאה אותנו למסקנה כי בהעדר מגורים בפועל, דהיינו - "מגורין באופן פיזי" (כלשונו של השופט בכור בע"א 167/77 הנ"ל), בהכרח לא מתקיימת דרישת הסעיף.

9.משראינו כי אין בלשון סעיף 13 כשלעצמה כדי להכריע בשאלת פרשנות הסעיף, עלינו לפנות, במסגרת מלאכת הפרשנות, לתכלית ולמטרות העומדות ביסוד הסעיף והחלטה 612 כולה. לעניין זה יפים דבריו של השופט אלון בבג"ץ 219/81 מאיר שטרית ואח' נ' שר החקלאות ואח' , פ"ד לז(3) 481, בהתייחסו לפרשנותם של קריטריונים להקצאת נחלות ע"י מינהל מקרקעי ישראל:

"פרשנותם של הקריטריונים, כפרשנותה של כל הוראה והנחיה, צריך שתיעשה - במסגרת ניסוחה - על פי המטרה המונחת ביסוד קביעתם של הקריטריונים...".

(שם, בעמ' 487).

[לעניין פרשנות הנחיות מינהליות בהתאם לתכליתן ומטרותיהן ראו גם: ב. ברכה משפט מנהלי , כרך ב' (ירושלים, תשנ"ו), בעמ' 256-253; י. דותן הנחיות מינהליות (ירושלים, תשנ"ו), בעמ' 163-162].

על התכלית העומדת בבסיס סעיף 13 להחלטה 612 ניתן ללמוד מתוך מדיניות המינהל באשר למתן עדיפות ל"בני המקום" בהקצאת מגרשים במסגרת הרחבת ישובים חקלאיים, כפי שזו הוצגה על ידו בסיכומיו לפני בית המשפט המחוזי בה"פ 500/94, אשר נדונה במאוחד עם תובענתן של המערערות:

"מדיניות ההרחבה מבטאת מגמה לאפשר לבני המקום הבוגרים לבנות את ביתם במושב ולחיות בו לצד הוריהם, שהם בעלי זכויות בנחלה , במשק עזר או במגרש מגורים, ואשר היכו שורשים במושב . המדיניות הנ"ל באה לתת מענה לצרכי המושבים עצמם, אשר ביקשו למצוא דרך לאפשר החזרת "הבנים" לגור במושב לצד הוריהם הוותיקים ."

(ההדגשות שלי - ד.ב.).

עוד נאמר על ידי המינהל באותם סיכומים, באשר למטרה אשר עמדה ביסוד מתן עדיפות לבני המקום בהקצאת המגרשים, כי:

"המטרה היתה לאפשר לבנים הבוגרים לחזור ולגור במושב לצד הוריהם הוותיקים. המסקנה המתבקשת היא כי אחד הקריטריונים המרכזים להקנית מעמד של בן מקום הוא היותו צאצא של בעל זכויות בנחלה או במשק עזר וכי ההורים

(או ההורה), בעלי הנחלה, גרים במושב והכו בו שורשים."

(ההדגשות במקור - ד.ב.).

מדברים אלה עולה כי תכליתה של דרישת "המגורים בקביעות" של המתישבים במושב, במסגרת הגדרת "בן מקום" הזכאי לעדיפות בהקצאת המגרשים, היתה להבטיח את הגשמת היעד של שיבת הבנים הבוגרים למושב ומתן אפשרות למתישבים ולצאצאיהם להתגורר זה לצד זה במושב. נראה כי על רקע זה יש להבין את התנאי בדבר מגורי המתישבים בקביעות במושב במשך חמש השנים שקדמו ליום הקובע, כבא להבדיל בין המתיישבים המתגוררים במושב תקופה משמעותית שיש בה כדי להעיד על המשכיות, לבין אלה שמגוריהם במושב ארעיים או שעזבו את המושב ואינם מתגוררים בו עוד, אשר לגביהם לא מתקיים הראציונל של מתן עדיפות להתישבות הבנים הבוגרים במושב.

10.נוכח המדיניות שעמדה ביסוד החלטה 612, מתבקשת המסקנה שאין לפרש את סעיף 13 להחלטה 612 באופן שהתנאי של "מגורים בקביעות" מבטא בהכרח נוכחות פיזית המתמשכת ברצף על פני כל התקופה. יש לבחון התקיימותם של סממנים נוספים של זיקה לבית המגורים, שבהתקיימם מושגת התכלית שביסוד החלטת המינהל, על אף היעדרות "פיזית" של המתיישבים מהמושב במהלך התקופה הקבועה בסעיף. השאלה היא מה טיבם של סממנים אלה.

זיקת המגורים מבטאת את הקשר המהותי שבין אדם לביתו לא רק במובן הפיזי, אלא את הקשר שבינו לבין מרכז חייו, הציר שסביבו סובבים חייו מבחינה מעשית, פיזית ורגשית. על משמעותה של זיקת המגורים נאמר מפי השופט ברנזון, בדונו בענין זה במסגרת חוק הגנת הדייר, כי:

"... מגורים במקום שנחשב לביתו של אותו אדם, המקום בו הוא חי בעבר וימשיך לחיות בו בעתיד ואם הוא נעדר ממנו, הרי זו רק היעדרות זמנית שאינה מכוונת להעתקת מגוריו וחייו בקביעות למקום אחר".

ע"א 17/66 וירה וודק נ' זלמן צבעוני , פ"ד כ(3) 386,383

דומה כי הכל יסכימו, כי היעדרות ממקום מגורים קבוע שהיא בעלת אופי ארעי מובהק, אינה מנתקת את הזיקה אליו; לענייננו, היעדרות בעלת אופי ארעי כזה אינה משמעותית מבחינת התכלית אשר עמדה ביסוד התנאי שנקבע בסעיף 13 להחלטה 612. השאלה היא מה טיבה של היעדרות ארעית, וכיצד ניתן לקבוע כי ההיעדרות איבדה מארעיותה והגיעה לנקודה שיש בה כדי לנתק את זיקת המגורים בקביעות. במלים אחרות, מהם המצבים בהם מבטאת ההיעדרות העתקת מרכז החיים בפועל למקום אחר, תוך ניתוק הזיקה הקבועה למקום המגורים הקודם.

11.על דרך ההכללה ניתן לומר כי משך ההיעדרות ממקום המגורים הקבוע יכול לשמש אינדיקציה משמעותית לשלילת יסוד הארעיות, ולהצביע על ניתוק הזיקה של מגורים בקביעות. לכאורה, היעדרות לתקופה קצרה מצביעה על פניה על אפיה הארעי והיעדרות לתקופה ממושכת מצביעה על ניתוק זיקת המגורים, אך משך הזמן כשלעצמו אינו יכול לשמש מודד בלעדי ומספיק, ומתבקשת בחינה נוספת - מהותית - של טיב ההיעדרות. כך למשל, היעדרות למטרה מוגדרת וחולפת עשויה להתמשך זמן רב מבלי לאבד בכך מאפיה הארעי. כך אדם הנזקק לאישפוז ממושך בגין מצבו הרפואי, עלול להעדר מביתו למשך זמן רב ואינו מנתק בכך בהכרח את זיקת המגורים לביתו. או טול לדוגמא, אדם השוהה מעבר לים עקב תפקיד בשליחות המדינה. השהות בחו"ל מוגבלת לתקופת התפקיד ואף אם זו עשויה להתמשך אין ההעדרות מאבדת מארעיותה, ואין היא בהכרח מנתקת את נושא התפקיד מזיקת המגורים לביתו. מנגד, יש שלאחר היעדרות קצרה ניתן יהיה, בנסיבות מתאימות, ללמוד על ניתוק חד של זיקת המגורים.

ריבוי המצבים והאפשרויות הטעונות הכרעה בין היעדרות ארעית גרידא לבין היעדרות המנתקת את זיקת המגורים הקבועה, מקשה על קביעת מבחן אחד ברור לצורך מילוי התנאי של מגורים בקביעות.

נראה כי ניתן ביתר קלות להצביע על מאפיינים שיש בהם כדי ללמד על שלילת זיקת המגורים בקביעות, כאשר מכלול הנסיבות סותר את זיקת המגורים הקבועה במקום פלוני, מאשר למנות פוזיטיבית את הסממנים שצירופם מצביע על מגורים קבועים (השוו: בג"ץ 282/88, הנ"ל, שם בעמ' 433). די אם נזכיר, כדוגמא לכך, נסיבות בהן רכש לו הטוען למגורי קבע מעמד פורמלי של תושב במקום אחר, עיר אחרת או מדינה אחרת, או נסיבות בהן מי שיש לו בית במקום אחר פיתח זיקות הקושרות אותו, כמכלול, לאותו מקום, כגון - העתקת מגורי משפחתו, השתלבות במקום עבודה או הקמת עסק, צבירת רכוש וכיוצ"ב.

המצבים שבהם קיימת סתירה לזיקה של מגורים קבועים יקבעו באופן פרטני בכל מקרה ומקרה. ככלל, מתבקשת בדיקה של מהות ההיעדרות מן המושב, המשלבת הן נסיבות אוביקטיביות והן סממנים סוביקטיבים. כמובן שאין להסתפק במבחן סוביקטיבי הניזון מכוונתו של אדם לשוב בעתיד לבית ממנו נעדר, כאשר ל"כוונה" זו אין כל ביטוי חיצוני, וכעובדה אוביקטיבית ניתן לקבוע כי אין האדם ממשיך לשהות בו ולשמר ולפתח את זיקתו אליו. מוכר היטב הפער בין מציאות אוביקטיבית של מגורים ממושכים מחוץ למקום פלוני, כאשר בה בעת נלווית לאותה מציאות תחושת ארעיות וכוונה כנה לשוב ולגור באותו מקום בעתיד. הלא מצב זה מאפיין, לדוגמא, ישראלים רבים השוהים במדינות הים לתקופה בלתי מוגדרת, וכוונתם לשוב לארץ ביום מן הימים, ככל שתהיה כנה, אין בה בלבד כדי לענות על התנאי של מגורים בארץ בקביעות. ניתן גם לקבוע כי מבחן אוביקטיבי בלבד, שיש בו לכאורה ללמד על היעדרות בעלת אופי ארעי, עשוי שלא להיות מספק אם נלווית לאותה היעדרות כוונה אחרת הניתנת להוכחה, והזיקות האוביקטיביות שנשמרו ניתנות להסבר על רקע אחר.

על רקע כל אלה ניתן לומר כי רק שילוב של מבחנים אוביקטיביים, המצביעים על ארעיות הניתוק, ומבחנים סוביקטיביים המלמדים על הכוונה להמשיך לחיות במושב, יסייע לנו לקבוע אם נתקיים התנאי של מגורים בקביעות, כאשר משך הזמן הרלוונטי לבחינה זו הוא תקופת חמש השנים הקבועה בסעיף 13. על כל מקרה להבחן לנסיבותיו, בהתאם לקווים שהותוו לעיל, וההכרעה בכל אחד מהמקרים תיפול בהתאם למשקלן של הנסיבות ולראיות המצביעות על קיומה והמשכה של זיקת המגורים בקביעות במושב, או על ניתוקה בשלב כלשהו.

יישום סעיף 13 במקרה דנן :

12.ברוח הדברים האלה, לא נותר לנו אלא לבדוק האם עונה יעל זלקינד להגדרת "בן מקום" בסעיף 13 להחלטה 612. לשון אחרת, האם היעדרותם של הוריה מהמושב, בתקופה שלפני המועד הקובע לעניין קביעת זכאותה לעדיפות בהקצאת המגרשים, מעידה על העתקת מגוריהם ומרכז חייהם אל מחוץ למושב, או שיש לראות בה היעדרות זמנית ממקום מגוריהם הקבוע במושב, שאיננה מנתקת את זיקת המגורים בקביעות הנדרשת בסעיף 13.

המקרה שלפנינו הוא ללא ספק קשה, בהיותו קרוב לקו הגבול התוחם את דרישת המגורים בקביעות. אף על פי כן, הגעתי למסקנה שבנסיבות המיוחדות מאוד של המקרה שלפנינו, אין לומר כי בני הזוג זלקינד חרגו מקו גבול זה והעתיקו את מקום מגוריהם אל מחוץ למושב, תוך התנתקות ממקום מגוריהם הקבוע בו מזה שנים רבות.

גדר הספיקות הלכאורי הוא בכך שבני הזוג זלקינד נעדרים מהמושב תקופה ממושכת, וכפי שצויין לעיל, עובדה זו יש בה בדרך כלל, מטבעם של דברים, כדי להצביע על העתקת מקום המגורים. עם זאת סבורה אני, כי כאשר מציבים ושוקלים עובדה זו כנגד שאר נסיבות המקרה דנן, אין בה כדי להכריע את הכף בשאלת אופי ומהות ההיעדרות. לעניין זה אקדים ואומר כי בהתאם לשיקולים שמניתי לעיל, כוונתם הסובייקטיבית של בני הזוג זלקינד לחזור להתגורר בביתם במושב, כפי שזו באה לידי ביטוי בתצהירה של גב' זלקינד שהוגש לבית המשפט קמא ואשר לא נסתרה, הינה ללא ספק גורם בעל משקל, אך אין בה כשלעצמה כדי להביא למסקנה האמורה.

מעובדות המקרה, כפי שהוצגו בבית משפט קמא ואשר כאמור לא היו במחלוקת בין בעלי הדין, עולה כי היעדרותם של בני הזוג זלקינד מהמושב התאפיינה, הן מהבחינה הסובייקטיבית והן מהבחינה האובייקטיבית, בסממנים ברורים של זמניות, והיא עולה כדי הימצאות ארעית במקום אחר מחוץ למושב, מבלי להשתקע בו ומבלי לנתק את זיקת המגורים למושב. אופי זה של ההיעדרות נגזר לדעתי מהתקופה הממושכת מאוד של חייהם של בני הזוג זלקינד במושב (כ- 30 שנה), ממטרתה המוגדרת של שהותם בחו"ל המעוגנת בנסיבות משפחתיות מיוחדות יוצאות דופן ביותר, עד כי ניתן כמעט לראותה כהיעדרות בשל "כורח", וכן מהנסיבות המאפיינות את שהותם מחוץ למושב ומהזיקות ההדוקות ששמרו עם ביתם במושב. לעניין אחרון זה רלוונטית העובדה כי בני הזוג זלקינד מתגוררים בחו"ל בדירה שכורה (לתצהירם צורף חוזה שכירות של דירה ששטחה כ47- מ"ר), אינם עוסקים שם בעבודה או בניהול עסקים ומעמדם הוא של תיירים בלבד, נסיבות שיש בהן כדי להצביע על האופי הארעי של שהותם שם, ועל כך ששהות זו מיועדת לצורך אחד מוגדר בלבד. כמו כן, מתצהיריהן של המערערות ומהמסמכים שהוגשו מטעמן לבית המשפט קמא, עולה כי בני הזוג זלקינד ממשיכים לקיים הלכה למעשה קשרים וזיקות רבות עם ביתם בישראל, הנמצא כאמור במושב. על כך ניתן ללמוד למשל מהעובדה כי לא השכירו את ביתם (בו הם נמצאים בתקופות שהייתם בארץ) ולא מימשו רכוש כלשהו מרכושם בישראל, מכך שנקטו פעולות אקטיביות לביסוס מעמדם בישראל כגון חידוש רשיונות הנהיגה שלהם, רכישת מכונית חדשה וקבלת רשיון ע"י מר זלקינד לעסוק בייעוץ מס בישראל, ומהתמדתם בנשיאה בכל התשלומים בהם הם חייבים בשל היותם אזרחי המדינה ותושבי המושב (כגון מיסים, תשלומי ביטוח לאומי וקופת חולים, דמי חכירה ועוד).

נוטה אני לחשוב כי כל אחד מהגורמים והנסיבות שפורטו לעיל לא היו מספיקים כדי לבסס את זיקת המגורים הנדרשת, אך משקלן המצטבר של הנסיבות הנ"ל, קרי - הכוונה המוצהרת לחזור למושב, סיבת ההיעדרות, אופי השהות מחוץ למושב ושמירת הזיקה ההדוקה לביתם במושב, מצביע על כך שבני הזוג זלקינד לא העתיקו את מרכז חייהם אל מחוץ למושב, וכי היעדרותם מהמושב לא ניתקה את זיקת מגוריהם בקביעות במושב, בתקופה הנדרשת עפ"י סעיף 13 להחלטה 612. בנסיבות אלה, יש לראות את בתם כ"בת המקום", בדומה לצאציהם של כל ותיקי המושב הנכללים בתנאי סעיף 13. מסקנה אחרת בנסיבות העניין עלולה ליצור תוצאה המבחינה באופן לא ראוי ובלתי מוצדק בין בניהם של המתיישבים האחרים במושב לבין המערערת 1, על פי אמות המידה שקבע המינהל עצמו.

13.בטרם אסיים, רואה אני להדגיש כי אין בכל האמור לעיל כדי לנקוט עמדה ביחס למדיניות המינהל במתן עדיפות בהקצאת מגרשים לבני הישובים הנזכרים בהחלטה 612, שכן לא התבקשנו להתערב במדיניות זו וחוקיותה לא נבחנה כלל על ידינו. המדיניות האמורה משמשת לנו כנקודת מוצא בפסק דין זה, ולאורה פירשנו את החלטה 612 המיועדת ליישמה.

14.אשר על כן, הגעתי למסקנה שיש לקבל את הערעור, באופן שיוצהר על ידינו כי המערערת 1 יעל זלקינד עונה על הגדרת "בן מקום" בסעיף 13 להחלטה 612 של המינהל, ועל כן זכאית היא להשתתף בהקצאת המגרשים במסגרת הרחבת המושב בית זית, כמפורט באותה החלטה ובהתאם לתנאיה.

כל אחד מהמשיבים ישא בהוצאות המערערות בסכום של 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

הנשיא א' ברק :

אני מסכים.

ה נ ש י א

השופטת ט' שטרסברג-כהן :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש.