ע"פ 4682/92 סלים שעיה נ. בית טלטש בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4682/92

בפני: כבוד השופט א' מצא

כבוד' השופט י' קדמי

כבוד השופטת ד' דורנר

המערער: עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל

נ ג ד

המשיבים: 1. בית טלטש בע"מ

2.אגודה שיתופית לעזרה ולחסכון של עובדי

קופת חולים

3.קופת חולים כללית

4.עזבון המנוח שמשון בוטנויזר

5. דינה חפץ

6.עזבון המנוחה רינה קוטוק ז"ל

7.עזבון המנוח חיים אדרי ז"ל

8.האפוטרופוס לנכסי נפקדים

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בחיפה מיום 2.7.92 בת.א 1084/86

שניתן על ידי כבוד השופט ד' קציר

תאריך הישיבה: כ"ו בחשון התשנ"ח (26.11.97)

בשם המערער: עו"ד משה דרורי

בשם המשיבים: 3-1: עו"ד ריצ'רד וייס

בשם המשיב 4: עו"ד מיכאל מאיר

בשם המשיבים 7-5: עו"ד צבי הדסי

פסק-דין

השופט י. קדמי :

1. פתח דבר

זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ד. קציר) בת.א. 1084/86, מיום 2.7.92, לפיו נדחתה תביעתם של סלים עזרא שעיה ז"ל ועזבונו (להלן: סלים או המנוח סלים או המערער), להשבה בעין של מניותיו בחברת בית טלטש בע"מ, המשיבה מס' 1 (להלן: החברה); או למתן פיצוי הולם בשל השתלטותם שלא כדין, של המשיבים מס' 4, 5, 6 ו7- - ואדם נוסף - על המניות הנ"ל ומכירתן, בסופו של דבר, למשיבות מס' 2 ו3-, תוך נטילת התמורה לעצמם.

בקליפת אגוז, טענת המערער היא: כי אביו המנוח, עזרא משה שעיה ז"ל (להלן: המנוח משה), אזרח ותושב עיראק, רכש את המניות האמורות - 140 מניות בכורה מתוך 500 (להלן: מניותיו של משה) - במהלך ביקורו בארץ בשנת 1936; כי במהלך השנים 1951-1953, המשיבה מס' 1 והמשיבים מס' 5, 6, 7 ואדם נוסף שאינו צד לדיון (להלן: זומר או האדם הנוסף), שהיו מנהלי החברה ובעלי מניות הבכורה הנותרות (360 מתוך 500), דיללו את כוחן וערכן של מניותיו של משה - כשהוא נמצא בעיראק - על ידי הנפקת 500 מניות בכורה נוספות והקצאתן לעצמם; כי לאחר מכן השתלטו המשיבים מס' 5, 6 ו7- - ועמם, כך מתחייב, גם האדם הנוסף - על מניותיו של משה, באישורה של המשיבה מס' 1 ותוך ניצול שהותו בעיראק, על ידי העברתן בהליך של ליציטציה לאיש ביניים שעזבונו הוא המשיב מס' 4, שהעבירן לאחר מכן להם; וכי לבסוף מכרו המשיבים מס' 7,6,5 - ועמם, כך מתחייב, גם האדם הנוסף - את מניותיו של משה למשיבות מס' 2,3 ושילשלו את התמורה לכיסם.

מאידך גיסא, טענתם הבסיסית של המשיבים - כולם - היא: כי דילול מניותיו של המנוח משה, מכירתן בליציטציה למשיב מס' 4 והעברתן ממנו למשיבים 7,6,5 ולאדם הנוסף, נעשו כחוק; כי המכירה למשיבות מס' 2 ומס' 3 הינה מכירה כשרה; וכי אין הם - או חלק מהם - חייבים דבר או חצי דבר למערער.

2 . העובדות

להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות להכרעה בסכסוך שבין בעלי הדין:

א.המנוח סלים - התובע - היה בנו היחיד ויורשו החוקי של המנוח משה, שהיה אזרח ותושב עיראק מלידתו ועד לפטירתו שם בשנת 1968.

בחודש אפריל 1936, בעת ביקור שערך המנוח משה בארץ ישראל, רכש מאחד, פיליפ מאיר ז"ל, 140 מניות בכורה - מתוך 500 - בחברה (בפסק דין זה, כאמור לעיל: מניותיו של משה). כפי שכבר נאמר, יתר מניות הבכורה - 360 במספר - הוחזקו על-ידי ארבעה אנשים: ה"ה חפץ שמואל (שעזבון אשתו הוא המשיב מס' 5), קוטוק ליאון (שעזבון אשתו הוא המשיב מס' 6) זומר ריכרד (האדם הנוסף) ואדרי חיים (שעזבונו הוא המשיב מס' 7), (להלן: הארבעה).

ב.בשנת 1971, כשלוש שנים לאחר פטירתו של המנוח משה בעיראק, עלו בנו - המנוח סלים - ובני משפחתו, לישראל; ועם בואם ארצה, פתחו בעזרתו של עו"ד שהרבני, במאמץ לאתר את רכושו של המנוח משה, שכלל נכסים נוספים פרט למניות האמורות. תהליך איתורו של הרכוש נמשך זמן רב, בהתחשב בכך שחלפו שנים רבות מאז נרכש ע"י האב. בין השאר, פנה המנוח סלים גם לאפוטרופוס הכללי, אשר, ככל הנראה, ריכז בשעתו גם את פעילותו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים. בסופו של דבר הצליח המנוח סלים לאתר רק חלק מהרכוש. בקשר למניות החברה שרכש המנוח משה בשנת 1936, לא נמצא במשרדי האפוטרופוס הכללי - או במשרדי האפוטרופוס לנכסי נפקדים - רישום כלשהו; וגם הבדיקה שנערכה בשעתו בהקשר זה במשרדי רשם החברות, לא העלתה דבר.

ג.בחודש ינואר 1985 פנה חתנו של המנוח סלים, מר הופנונג, פעם נוספת למשרדי רשם החברות ובדק שוב את תיק החברה. הפעם, אותר רישום המתייחס לבעלות על מניות החברה; והתברר כי הבעלות על מניותיו של משה עברה מספר גלגולים, שטיבם, אופים ומשמעותם מוצגים להלן:

(1) בתאריך 10.2.50, היה המנוח משה רשום כבעליהן של 140 מניות בכורה מתוך 500 מניות הבכורה של החברה (בפס"ד זה: מניותיו של משה), אשר נרכשו על ידו - כאמור לעיל - בשנת 1936. 360 מניות הבכורה האחרות הוחזקו - וגם זאת כבר נאמר - בידי הארבעה, אשר שימשו כמנהלי החברה.

(2) ברשימת בעלי המניות מיום 21.3.51, מופיע המנוח משה כמחזיק של 140 מניות בכורה מתוך 1000 במקום מתוך 500; וזאת, בעקבות הגדלת הון

המניות, על פי החלטת החברה מיום 18.11.49. 500 מניות הבכורה הנוספות (להלן: המניות הנוספות) יועדו בשעתו - ככל הנראה - להקצאה לחברה זרה, תמורת השקעה מתוכננת שלה בחברה. ברם, תכנית ההשקעה לא יצאה לפועל; והמניות הנוספות חולקו בסופו של דבר - על פי החלטת החברה - בין הארבעה, כאשר המנוח משה נמצא בעיראק. כתוצאה ממהלך זה - שהיה מורכב מ"דילול" וחלוקת המניות הנוספות לארבעה - דולל (קרי: הופחת) חלקו של המנוח משה במניות הבכורה של החברה כדי מחציתו, מבלי שניתנה למשה תמורה כלשהי (להלן: הדילול או מהלך הדילול).

(3) בתאריך 5.1.53, הועברו מניותיו של משה בדרך של "ליציטציה" - קרי: מכירה פומבית (להלן: הליציטציה או מהלך הליציטציה) - לאחד, שמשון בוטנויזר ז"ל (להלן: "בוטנויזר", או "המנוח בוטנויזר"), שעזבונו, המיוצג על ידי בנו, המשיב מס' 4; כאשר אין שמץ של ראיה באשר לדרך ביצועה של המכירה או באשר לתשלום תמורה כלשהי למאן דהוא עבור המניות שנמכרו בדרך זו.

(4) כעשרה ימים לאחר מכן, ביום 15.1.53, הועברו מניותיו של משה מהמנוח בוטנויזר, בחלקים שווים, לארבעה אנשים: חפץ דינה (אשתו של חפץ שמואל המשיב מס' 5) קוטוק ליאון (המשיב מס' 6), זומר אלזה (אשתו של זומר ריכרד האדם הנוסף) ואדרי חיים (המשיב מס' 7). בדרך זו, השתלטו הארבעה - שהחזיקו ביתרת מניות הבכורה ואשר שימשו אז כמנהליה של החברה - על מניותיו של משה (להלן: מהלך ההשתלטות); כאשר גם בהקשר זה, אין שמץ של ראיה לתשלום תמורה כלשהי - למאן דהוא - עבור המניות.

כתוצאה מהעברת מניותיו של משה - באמצעות מהלך הליציטציה - לבוטנויזר וממנו לארבעה באמצעות מהלך ההשתלטות, הפכו האחרונים לבעלי כל מניות הבכורה בחברה; והרחיקו ממנה את המנוח משה, שהיה - כפי שיפורט להלן - "נפקד" על פי התקנות והחוק בדבר נכסי נפקדים. בדרך זו פטרו הארבעה את החברה ואת עצמם מן הבעייתיות שהיתה כרוכה במעמד זה - "נפקד" - בכל הקשור לפעילותה של החברה לרבות מכירת מניותיה למשיבים 2, 3.

(5) שנתיים לאחר מכן, בשנת 1955, נמכרו כל מניות החברה - לרבות מניותיו של משה, שהוחזקו כאמור בידי המשיבים מס' 7,6,5 והאדם הנוסף - למשיבה מס' 3. בשלב הראשון, החזיקה המשיבה מס' 3 (קופת חולים) את המניות בנאמנות עבור המשיבה מס' 2 (אגודה שיתופית לעזרה ולחיסכון של קופת חולים); ובשלב השני - בשנת 1969 - העבירה המשיבה מס' 3 את המניות שרכשה - לרבות מניותיו של משה - למשיבה מס' 2.

ד.בתיק החברה אצל רשם החברות - והוא הדין במסמכי החברה - לא מצויים פרטים כלשהם בקשר למהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות, פרט ל"הודעה": כי מספר מניות הבכורה הוגדל והמניות הנוספות הוקצו למשיבים מס' 7,6,5 והאדם הנוסף; כי נערכה ליציטציה בתאריך 5.1.53 וכתוצאה ממנה הועברו המניות למנוח בוטנויזר; וכי המניות שנרכשו בדרך זו על ידי המנוח בוטנויזר הועברו, למעשה, לארבעה, כמתואר לעיל. כן לא קיים באותו תיק - או במקום אחר, לרבות בתיקו של המנוח משה אצל האפוטרופוס שהועמד כפי שיפורט בהמשך, לעיון הצדדים -

אפילו בדל של ראיה לכך, שהמנוח משה היה מעורב בדרך כלשהי בקיומם של מהלכי הדילול והליציטציה - שבוצעו כשהוא רשום כבעליהן של המניות נשוא המהלכים - או שזכה עקב ביצועם של מהלכים אלה לתמורה כלשהי.

ה.לעניין תקנות שעת חירום בדבר נכסי נפקדים, תש"ט1948- (להלן: תקנות נכסי נפקדים) ולענין חוק נכסי נפקדים, תש"י1950- (להלן: חוק נכסי נפקדים), שהיו בתוקף בתקופה שבה התרחשו מהלכי הדילול והליציטציה נחשב המנוח משה כ"נפקד". על פי הדין, צריך היה לשתף במהלכים אלה את האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: האפוטרופוס), דבר שלא נמצאה לו ראיה כלשהי בתיקי האפוטרופוס, לרבות בתיקי האפוטרופוס הכללי; ואשר אין ברישום ה"סתמי" שנעשה בענין זה בספר הפרוטוקולים של החברה בדבר קבלת הסכמת האפוטרופוס, כדי להועיל למשיבים, כפי שיוסבר בהמשך בהרחבה.

ו.(1) לאחר שהתבררו העובדות המפורטות בפסקה ג' לעיל, הגיש המנוח סלים, בשנת 1986, תביעה בבית המשפט המחוזי בחיפה - בשם עזבון אביו - למתן סעד הצהרתי, במסגרתו ביקש להצהיר: כי עזבון המנוח משה, הינו הבעלים של 35% (צ"ל 28%) ממניות הבכורה בחברת בית טלטש בע"מ (140 מניות מתוך 500); וכי הוא זכאי לכל הדיבידנדים ו/או טובות ההנאה בשיעור הנ"ל, שחולקו על ידי החברה האמורה (המשיבה מס' 1), מאז שהמניות עברו לבעלותן ולשליטתן של המשיבות מס' 2 ו3-.

לחילופין, ביקש המנוח סלים, ליתן פסק דין כנגד המשיב מס' 4 - עזבונו של המנוח בוטנויזר - לפיו תועבר אליו, התמורה שקיבל בשעתו המנוח בוטנויזר עבור 140 המניות שמכר לארבעה, שביניהם המשיבים מס' 5, 6, 7; או שישולמו למערער סך של 1400 לי"ש, ערך המניות ביום רכישתן על ידי המנוח משה, בתוספת ריבית משנת 1936 ועד היום, הכל לפי הסכום הגבוה יותר.

(2) מאוחר יותר, הגיש המנוח סלים כתב תביעה מתוקן - לאחר קבלת רשותו של בית-המשפט המחוזי - בו ביקש לקבוע: כי מהלכי הדילול (מ140- מניות מתוך 500, ל140- מניות מתוך 1000) והליציטציה (מכירת המניות למנוח בוטנויזר), נעשו ללא ידיעתו והסכמתו של המנוח משה, תוך ניצול שהייתו בארץ אויב ומבלי שניתנה לו תמורה כלשהי; וכי הבעלות על מניותיו של המנוח משה הועברה לארבעה - הכוללים את המשיבים מס' 6,5 ו7- - ולאחר מכן למשיבות מס' 3 ו2-, מבלי שהוא קיבל תמורה - או שהופקדה לזכותו תמורה בקופת האפוטרופוס - עבור המניות האמורות.

3.הדיון בבית המשפט המחוזי: טענת המערער ותגובת המשיבים

א.בשנת 1988, בטרם הוחל בבירור התביעה לגופה, הלך המנוח סלים לעולמו ועזבונו המשיך בתביעה. כאמור לעיל, טענתו הבסיסית של המנוח סלים - ואח"כ של עזבונו - (להלן: המערער), התמצתה בכך: שמהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות נעשו שלא כדין, ללא ידיעתו והסכמתו של המנוח משה ומבלי שהאחרון קיבל עבור מניותיו תמורה כלשהי; ושכתוצאה מכך, יש לראות את העברת מניותיו של משה - תחילה למנוח בוטנויזר, ממנו לארבעה ואח"כ למשיבות מס' 2 ו3- - כבטלה מעיקרא.

ב.טענותיהם המרכזיות של המשיבים כנגד הטיעון האמור היו, בתמצית, כדלקמן:

(1) העובדות העומדות בבסיס התביעה, התגלו למנוח סלים זמן רב לפני עלייתו לארץ בשנת 1971; וכתוצאה מכך חלה התישנות על התביעה.

(2) התובע לא יצא ידי חובת השכנוע בדבר אי חוקיותם של המהלכים שמכוחם הועברה הבעלות על מניותיו של משה למשיבים מס' 7,6,5 והאדם הנוסף; ובדבר אי חוקיותה של רכישת המניות הללו על ידי המשיבות מס' 3,2.

(3) מניותיו של המנוח משה הועברו אל המנוח בוטנויזר בדרך של מכירה פומבית - ליציטציה - ולפיכך: אין למערער כל עילת תביעה כנגד יורשיו של המנוח בוטנויזר וכנגד אלה שרכשו את המניות ממנו; ואם תמורת המניות לא הגיעה לרשותו של המנוח משה, על הבאים מכוחו לאתר את האחראים לכך ולתבוע אותה מהם.

ג.המשיבה מס' 2 (אגודה שיתופית לעזרה ולחיסכון של עובדי קופת חולים, בעלת המניות כיום) והמשיבה מס' 3 (מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל), שרכשה בשנת 1955 את מניות החברה והעבירה אותן כאמור למשיבה מס' 2 - הוסיפו וטענו: כי הן רכשו את מניות החברה כדין, לרבות אלו שהיו במקור מניותיו של משה; וכי, מכל מקום, אין בינם לבין המנוח סלים כל יריבות.

ד.המשיב מס' 4 - עזבונו של המנוח בוטנויזר המיוצג על ידי בנו - הוסיף: כי אביו המנוח בוטנויזר, עסק בתיווך מקרקעין ולמיטב ידיעתו מעולם לא רכש את מניות בית טלטש בע"מ עבור עצמו; וכי הוא לא קיבל כל תמורה בגין העברת המניות לארבעה. לשיטתו, יש להניח: כי המניות נרשמו על שם אביו המנוח כ"שלב ביניים" בלבד, עד להעברתן למשיבים 7,6,5 והאדם הנוסף, שהיו הרוכשים האמיתיים; וההעברה - ללא ציון תמורה - ובסמוך לאחר רישומן הפורמלי על שם אביו המנוח, מעידה על כך.

ה.המשיבה מס' 5 - דינה חפץ - הוסיפה: כי המניות הגיעו לידיה מבוטנויזר בתום לב ובתמורה מלאה; וכי לא היה כל פגם בהעברתן לרשותה.

4.הדיון בבית המשפט המחוזי: ההכרעה

א.טענת התיישנות: נדחתה

בית המשפט לא קיבל את טענת ההתיישנות שהעלו המשיבים וקבע: כי המנוח משה היה מנוע - מסיבות אובייקטיביות - מלנקוט פעולות להבטחת זכויותיו עד לשנת 1971, היא השנה שבה עלה ארצה המנוח סלים, בנו ויורשו; וכי "עצם השהיה בארץ אויב מזכה את השוהה להגנה שהסעיף (סעיף 14 לחוק ההתיישנות - י' ק') ביקש לפרוש על מי שאינו יכול לפעול להגשמת זכויותיו החוקיות".

ב.טענת שיהוי: נתקבלה

בין הטעמים לדחיית התביעה, עומדת קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה חל שיהוי בהגשתה; וזאת - בהתאם להוראת הסיפא של סעיף 27 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958. לשיטתו של בית המשפט: אכן, ממועד עלייתו של המנוח סלים ארצה בשנת 1971 ועד להגשת התביעה בשנת 1986, חלפו 15 שנים; ברם, העובדות העומדות בבסיס התביעה - אשר התגלו לעו"ד הופנונג רק בשנת 1985 - היו גלויות ועמדו לרשותו של כל צד מעונין אצל רשם החברות, באופן שניתן היה להגיע אליהן מייד עם עליתו של המנוח סלים לארץ בשנת 1971. במצב דברים זה - כך סבר בית המשפט המחוזי - אין הצדקה ל"שיהוי" שחל בהגשת התביעה; ועל ה"משתהה" לשאת בתוצאות.

ג.דחיית התביעה לגופו של עניין

להלן, בתמצית, עיקרי הטעמים לדחיית התביעה לגופה:

(1) בית המשפט המחוזי דחה את טענותיו של התובע - המערער בפנינו - כי על החברה היה לפעול בכל הקשור למהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות על פי הוראות ה"תקנון לדוגמא", לפיהן: אסור היה לחברה לרשום העברה של מניותיה, אלא אם נמסר לה כתב העברה נאות; ויחד עם זאת, היה עליה להבטיח שמירת מסמכים, הנוגעים - בין היתר - להעברת מניות. בענין זה, קיבל בית המשפט את עמדת המשיבים, לפיה היתה למנהלי החברה סמכות לאשר את העברת מניותיו של משה, גם אם נערכה בדרך אחרת ולאו דוקא על פי כתב העברה; וזאת לנוכח הוראותיו של תקנון חדש, שקיבלה החברה ביום 25.11.49 במקום ה"תקנון לדוגמא".

(2) הגדלת הון המניות אושרה בשעתו לצורך קבלת כספים ממשקיע זר, בהחלטה שנתקבלה באסיפה כללית יוצאת מן הכלל של החברה מיום 18.11.49; והודעה על הגדלה זו נשלח לרשם החברות. בית המשפט המחוזי, לא ראה במהלך הגדלת הון המניות מעשה פסול; והסתפק בקביעה זו, כדי לדחות את טענות התובע, לפיהן הקצאת המניות הנוספות לארבעה - בעקבות ביטול השקעתה של החברה הזרה - תוך התעלמות מחלקו של המנוח משה, היתה שלא כדין.

(3) בהעדר ראיה - ישירה - בדבר אי תקינותו של מהלך הליציטציה, שבעקבותיו הועברו מניותיו של משה למנוח בוטנויזר, נהנים המנהלים - קרי: הארבעה, שבתוכם המשיבים מס' 7,6,5 - והחברה, מ"חזקת תקינות" לגבי חוקיותו של מהלך זה; והטוען כי המהלך לא נעשה כחוק, נושא בנטל ההוכחה של טענתו.

לשיטתו של בית המשפט אין ראיות המעמידות בספק את כשרות מהלך הליציטציה, ש"הודעה" על עצם קיומו נמסרה לרשם החברות; ואילו העדר כתב העברת המניות לבוטנויזר כשלעצמו, אינו מלמד על פגם בהעברה, משום שניתן היה לבצעה גם בדרך אחרת. אשר על כן, מכח חזקת התקינות: יש לראות את העברת מניותיו של משה לבוטנויזר כהעברה שנעשתה על פי הוראות החוק ובהתאם לתקנותיה של החברה; ובהעדר ראיה לסתור, אין מקום לחשוד שמא מנהליה של החברה - והחברה - ביצעו מעשה הנוגד את החוק והתקנות בהקשר זה.

ולא למיותר יהיה להוסיף, כי לשיטתו של בית המשפט המחוזי: לא חלה על החברה - או על הארבעה - חובה לשמור את המסמכים המתייחסים להעברת המניות לבוטנויזר וממנו לארבעה; והעדרם של מסמכים כאלה, אינו פועל לחובתם.

(4) בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער, לפיה יש לבחון את המהלכים שהביאו - בסופו של דבר - למכירת מניותיו של המנוח משה למשיבות מס' 2 ו3-, על רקע היותו "נפקד" כמשמעותו בתקנות ובחוק בדבר נכסי נפקדים. זאת, משום שטענה זו הועלתה לראשונה רק בשלב הסיכומים ונמנעה מן המשיבים האפשרות להגיב עליה. בין היתר - מדגיש בית המשפט - נמנע מהמשיבים לטעון, שהתקנות והחוק בדבר נכסי נפקדים אינם חלים על יהודים.

בהקשר זה, הוסיף בית המשפט המחוזי שתי הערות. האחת - כי חוק נכסי נפקדים בא להסדיר את היחסים בין מי שטוענים לגביו - או לגבי נכס מנכסיו - כי הוא נפקד, לבין האפוטורופוס לנכסי נפקדים ; ו"אינו מיועד להסיר את נטל הראיה מצד אחד ולהעבירו לצד אחר בהתדיינות אזרחית רגילה". והשניה - כי החברה לא היתה חייבת לשלוח הודעה בדבר מהלך הדילול, למנוח משה, ששהה באותה עת בעיראק, ו/או לאפוטרופוס לנכסי נפקדים; וזאת - משום שבשעה שהתקבלה ההחלטה בדבר הגדלת מספר המניות טרם נחקק החוק לנכסי נפקדים.

(5) כן דחה בית המשפט המחוזי את הטענה, לפיה רכישת המניות - ובהן מניותיו של משה - ע"י קופת חולים (המשיבה מס' 3) בשנת 1955 והעברתן לאגודה (המשיבה מס' 2) ב1969-, נעשו שלא כדין; וזאת, משום שקופת חולים רכשה את מניות החברה בתום לב ועל פי תקנת השוק.

(6) בסופו של דבר, הטעם המרכזי העומד - הלכה למעשה - בבסיס דחייתה של התובענה, נעוץ בקביעה הבסיסית הבאה: למנהלי החברה - הארבעה - האחראים לדילול מניותיו של משה ומכירתן בליציטציה, לרבות העברתן לאחר מכן לשליטתם, עומדת "חזקת התקינות" בדבר כשרות פעולותיהם; והמערער לא הרים את נטל הראיה הדרוש להפרכתה של החזקה האמורה. הערעור שבפנינו מכוון - למעשה - כנגד קביעה זו.

5.צירוף האפוטרופוס, גילוי ספר הפרוטוקולים ועיון בתיק האפוטרופוס

א.צירוף האפוטרופוס

סעיף 31 לחוק נכסי נפקדים קובע, כי במקום שבו מועלית בפני בית המשפט טענת נפקדות והאפוטרופוס אינו צד לדיון, יזמן אותו בית המשפט אם מצא שיש לטענה האמורה "רגלים".

וזו לשונו של סעיף 31 לחוק האמור:

"לא יזדקק בית משפט בכל פעולה משפטית אזרחית לטענה שנכס פלוני העומד לדיון הוא נכס נפקד, אלא אם כן היה האפוטרופוס בעל דין בפעולה המשפטית. לא היה האפוטרופוס בעל דין, ונטענה הטענה הזאת, ומצא בית המשפט שיש לה רגלים, יזמין בית המשפט את האפוטרופוס להצטרף כבעל דין . הצטרף האפוטרופוס, ידון בית המשפט בטענה; לא הצטרף - יראה בית המשפט את הטענה בטלה". (ההדגשה שלי: י.ק.).

בענייננו, הועלתה הטענה בדבר היות המנוח משה "נפקד" רק בשלב הסיכומים; וזאת על בסיסו של תצהיר, שהוגש על ידי חתנו של המנוח סלים, אליו צורף העתק תעודה לפי חוק נכסי נפקדים לפיה נחשב המנוח משה ל"נפקד". בית המשפט לא הזמין את האפוטרופוס להצטרף לדיון כבעל דין בהתאם להוראות סעיף 31 הנ"ל; כאשר דחיית הטענה - "על הסף" - מנומקת בכך: שהוגשה בשלב מאוחר, שמנע מן המשיבים להתגונן בפניה; ובין היתר מנע מהם לטעון, שחוק נכסי נפקדים אינו חל על יהודי.

עמדתו האמורה של בית המשפט המחוזי אינה מקובלת עלי. לשיטתי, בנסיבות העניין, חייב היה בית המשפט המחוזי: לזמן את האפוטרופוס להצטרף לדיון; ולבחון את השאלה המשפטית אם החוק חל בנסיבות הענין - לרבות אם הוא חל גם על יהודי - לאחר שמיעת עמדתו של המערער ותגובת המשיבים.

לאור האמור לעיל, החלטנו ביום 26.11.97, לצרף את האפוטרופוס לנכסי נפקדים כמשיב נוסף בערעור; וביקשנו לקבל את עמדתו בפרשה זו. בתגובתו - שהוגשה לנו על ידי פרקליטות המדינה - מציין האפוטרופוס: כי אין ברשותו מידע או תיעוד בקשר להעברת מניותיו של משה לאחרים; וכי אילו היתה נמסרת לו בשעתו ידיעה כלשהי בענין זה, סביר הוא שמידע כזה (לרבות תמורת המניות) היה מגיע לתיקו של ה"נפקד" עזרא משה שעיה ז"ל (קרי: המנוח משה), המצוי בלשכתו והכולל מידע בקשר לנכסים אחרים שלו כנפקד.

יחד עם זאת, מוסיפה התגובה ואומרת: כי "לנוכח אי הבהירות העובדתית באשר לפעולות שנעשו בקשר להעברת המניות, לרבות אי הבהירות באשר למעורבותו של האפוטרופוס, העברת המניות בין המשיבים, חלוף הזמן הרב, והעובדה שמרבית המעורבים בעניין אינם בחיים, מודיע האפוטרופוס כי אין

בידיו לקבוע את מצב הזכויות בנכס זה (קרי: מניותיו של משה) ועל כן, אינו מתערב בהליך זה ומשאיר את ההכרעה לענין הזכויות במניות בידי בית המשפט הנכבד" (ההדגשה שלי - י.ק.).

הימנעותו של האפוטרופוס מקביעת עמדה באשר ל"זכויות" במניותיו של המנוח משה, נעוצה בכך שהעובדות הבסיסיות בסוגיה זו שנויות במחלוקת, שבה צריך להכריע בית המשפט; ואין בה, על כן, כדי לסייע, בדרך כלשהי, למשיבים. לעניננו חשובה הודעת האפוטרופוס, שאין ברשותו מידע או תיעוד בקשר להעברת מניותיו של משה; כאשר התוספת לא באה אלא להבהיר את הרקע לאי יכולתו של האפוטרופוס לקבוע "את מצב הזכויות" במניות, כל עוד לא יכריע בית המשפט במחלוקת שבין בעלי הדין בכל הקשור לנסיבות העברתן.

ב.גילוי ספר הפרוטוקולים - צירוף דף ממנו

בתגובה לעמדת האפוטרופוס כמוצג לעיל - ועל מנת לסתור את המסקנה המתחייבת ממנה - הגישו המשיבים מס' 2,1 ו3- (החברה, האגודה השיתופית וקופת חולים), ביום 23.12.97, בקשה להגשת ראיה נוספת והיא: דף מתוך ספר הפרוטוקולים של החברה - המשיבה מס' 1 - מיום 16.1.53, בו נרשם כי נתקבלה הסכמת האפוטרופוס למכירת המניות של המנוח משה (להלן: דף הפרוטוקול). בתצהיר שצורף לבקשה, הוסבר על ידי עו"ד יעקב עינב - היועץ המשפטי של המשיבות מס' 1 ו2- - כי ספר הפרוטוקולים הנ"ל התגלה לו רק בשלב מתקדם של הערעור; ועל כן מתבקשת הגשתו רק עכשיו.

בנסיבות הענין, על אף שספר הפרוטוקולים של החברה, שבו "נתגלה" הרישום האמור, היה ברשות המשיבות כל העת - לאמור: היה בידה לגלותו ולהגישו במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי - ועל אף הפסיקה המדברת ב"קפיצת היד" במתן היתר להגשת ראיות בערעור, נראה לי שיש לקבל את הבקשה. זאת, בעיקרו של דבר, בשל כך, שענין מעורבותו של האפטורופוס בפרשה נדון עניינית לראשונה רק בערכאת הערעור, על רקע צירופו של האפטרופוס כצד לדיון וקבלת תגובתו.

אכן, על פניו מכרסם רישום זה בכוחה של המסקנה המתחייבת מתגובת האפוטרופוס, לפיה: אין ברישומיו דבר בקשר ל"פעילות" שנעשתה במניותיו של משה בחברת בית טלטש; לרבות, בקשר להפקדת תמורה כלשהי לזכותו של המנוח משה עבור מכירת מניותיו. ברם, המדובר ברישום חד-צדדי, שנעשה ע"י החברה בספריה שלה , מבלי שיש לו רישומים מקבילים אצל האפוטרופוס או אצל גוף אוביקטיבי אחר; כאשר חשיבות מיוחדת יש בהקשר זה לענין התמורה, שזכרה לא בא אפילו בדף הפרוטוקול גופו. במצב דברים כזה - ועל כך ידובר בהמשך בהרחבה - מאבד הרישום בדף הפרוטוקול את כוחו לסתור את המסקנה המתחייבת מהעדרם של רישומים אצל האפוטרופוס, על רקע חזקת התקינות.

ג.עיון בתיק האפוטרופוס

להשלמת התמונה יצוין: כי המשיבים הגישו בקשה לאפשר להם לעיין בתיקו של המנוח משה אצל האפוטרופוס לנכסי נפקדים, אם בקשתם לצרוף הראיה תתקבל; וכי האפוטרופוס התנגד לבקשה מטעמים של צנעת הפרט. לפני כתיבת פסק הדין ולאחר שבעלי הדין פרשו בפנינו את טיעוניהם, התרנו לבעלי הדין עיון בתיקו של המנוח משה אצל האפוטרופוס - על אף התנגדותו לכך מטעמים שבצנעת הפרט - ובקשנו את התיחסותם לתוצאות העיון ולהודעת האפוטרופוס.

לאחר שעיינו במסמכים המצויים בתיקו של האפוטרופוס ובתגובות בעלי הדין להודעת האפוטרופוס, הגענו לכלל המסקנות הבאות:

(1) העדר הרישומים - משמעותם

התיעוד המצוי בתיק האפוטרופוס מלמד שמניות אחרות ונכסי מקרקעין של המנוח משה, "שוחררו" על ידי האפוטרופוס מכבלי היותם "נכס נפקד", באמצעות "מסמך שחרור" שלווה בתיעוד המעיד על תשלום התמורה לבנו של המנוח. לנוכח חזקת התקינות, העדרם של מסמכי שחרור ותשלום תמורה בקשר למניות של משה - הן מתיקי האפוטרופוס והן מתיקי האפוטרופוס הכללי - מלמד כי האפוטרופוס לא היה מעורב בפעולות שנעשו בשעתו במניות אלו; וזאת, כמובן, כל עוד לא הובאה ראיה לסתור.

(2) כוחו הראייתי של דף הפרוטוקול

הראיה שהובאה על ידי המשיבים לסתירת המסקנה האמורה, מצויה ברישום המצוי בדף הפרוטוקול, לפיו נתן האפוטרופוס הסכמה למכירת מניותיו של משה.

כפי שכבר נאמר, לשיטתי, אין בכוחו של הרישום האמור להשמיט את המסקנה המתחייבת מהעדר רישום כלשהו אצל האפוטרופוס בקשר למכירת מניותיו של משה.

הרישום בספר הפרוטוקולים נעשה בשעתו על ידי אלה ש"רכשו" לעצמם את הזכויות במניות השנויות במחלוקת. אין ברישום זה הפניה למסמך כלשהו של האפוטרופוס, או איזכור של מסמך כזה לרבות מסמך המתייחס להפקדת תשלום עבור המניות; ואילו אצל האפוטרופוס אין תיעוד מקביל. במצב דברים כזה, אין הרישום מהווה אלא אמירה בעלמא מצידם של "מעונינים"; ובהעדר ראיה לתמוך באמיתות תכנה, אמירה סתמית כזו מתיישבת יותר עם כוונה ל"כסות" על העדר פניה לאפוטרופוס, מאשר עם מתן אישור לקיומה של פניה כזו. על מנת להקנות לאמירה כגון דא משקל ראייתי לחובתו של אדם שלישי, חייבת היא בתיעוד או בראיה עצמאיים המוכיחים את אמיתותה; וראיה כזו אין בנמצא.

ולא למיותר יהיה לחזור ולהזכיר בהקשר זה: כי הסכמה של האפוטרופוס למכירת המניות היתה חייבת להיות מלווה בקביעת הסדר בקשר לתמורה שתופקד עבור ה"נפקד" בעל הרכוש שנמכר; וכי לא מתקבל על הדעת, שרישום ההסכמה לא ילווה בהתייחסות ל"תמורה", תוך ציון פרטי הפקדתה אצל האפוטרופוס.

סיכומם של דברים: הרישום בדף הפרוטוקול לא זו בלבד שאינו מסייע בידי המשיבים, אלא פועל לחובתם; וזאת, בכך שהוא מגלה בעליל, שמבצעי מהלכי הליציטציה וההשתלטות היו ערים לכך שמנוח משה הינו נפקד המצוי בעיראק ופעילות במניותיו מחייבת את הסכמת האפוטרופוס. להודייה זו השלכה משמעותית לא רק לענין אי קבלת הסכמתו של האפוטרופוס אלא גם לכך שהפעילות במניות של משה נעשתה ללא מעורבות של מאן דהוא מטעמו.

(3) האפשרות שהרישום בדבר מעורבות האפוטרופוס לא אותר

בתגובתם מעלים המשיבים - בין היתר - את שתי הטענות הבאות: האחת - כי תיקו של המנוח משה אצל האפוטרופוס מתייחס לשנים 1971-2 בלבד ואין ללמוד ממנו, שלא קדמו לו תיקים נוספים שהתייחסו לשנים הרלוונטיות (ובכלל זה לשנת 1953 בה אירע מהלך הליציטציה) ואשר אבדו או לא ניתן לאתרם. והשניה - כי אפשר שהעדר תיעוד בארכיון של האפוטרופוס לנכסי נפקדים ביחס לשנים האמורות נעוץ בכך, שבשעתו טיפל בנושאים אלה האפוטרופוס הכללי.

לענין האפשרות שהאפוטרופוס הכללי - ולא האפוטרופוס לנכסי נפקדים - טיפל בשעתו בהעברת מניותיו של משה, נעלמה מעיני המשיבים הודעתו של האפוטרופוס הכללי מה4.6.89- (מע6/) לפיה: בשנת 1953, הוא לא ניהל את נכסיו של המנוח; ומכל מקום אין לו כל ידיעה בגין העיסקה שנעשתה באותה שנה. הנה כי כן שני המשרדים מאשרים שלא טיפלו בעניין מניותיו של המנוח בשנים הרלוונטיות.

ואילו הטענה בדבר קיומה של אפשרות שתיעוד משנת 1953 אבד או אינו ניתן לאיתור, עומדת בסתירה לחזקת התקינות; כאשר נטל סתירה של הטענה על המשיבים, אשר לא עשו דבר בהקשר זה. ברם, אפילו היתה הטענה מוכחת, לא היה בכוחה להועיל למשיבים. וזאת משום שכאמור, הסכמת האפוטרופוס - אם ניתנה כזו - היתה צריכה להיות מלווה בהפקדת תמורה; ולכך אין שריד ברישום כלשהו מן הרישומים שבהם צריך היה הדבר לבוא לידי ביטוי, לרבות בספר הפרוטוקולים של החברה.

(4) ולבסוף, בהתאם להוראות סעיף 22(ב) לחוק נכסי נפקדים, נטל ההוכחה שהעברת מניותיו של המנוח - כנפקד - "נעשתה לפי הסכמה או היתר בכתב מאת האפוטרופוס", רובץ לפתחם של המשיבים; ואלה לא עמדו בו.

ד. סיכום

סיכומם של דברים, העיון בתיקו של המנוח אצל האפוטרופוס, לא העלה דבר שבכוחו לתמוך במהימנות הרישום בדף הפרוטוקול. במצב דברים זה, מתבקשות המסקנות הבאות. ראשית - שדף הפרוטוקולים לא רק שאינו פועל לטובת המשיבים, אלא שהוא פועל לחובתם וזאת משום שיש בו הוכחה לעובדה שהמשיבים 5, 6 ו7- ידעו בשעתו שהמדובר בנכס של נפקד הנמצא בארץ אויב ועל כן נדרשת מעורבותו של האפוטרופוס בכל הקשור לשינוי בזכויותיו. שנית - בהעדר ראיה עצמאית להסכמת האפוטרופוס לשינוי שנעשה בבעלותו של המנוח משה על מניותיו בחברה, יש לראות "שינוי" זה כפעילות שנעשתה באורח חד צדדי ובניגוד לחוק. ושלישית - בהעדר ראיה אחרת, מתבקשת מן האמור לעיל המסקנה שלא ניתנה למנוח משה תמורה כלשהי למניותיו בחברה; שאילו ניתנה כזו, חייב היה הדבר לבוא לכלל ביטוי הן בדף הפרוטוקול והן ברישומי האפוטרופוס.

6.הדיון בערעור: כשרות מהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות - נטל ההוכחה

חומר הראיה שבא בפני בית המשפט המחוזי מלמד: כי מהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות, נעשו על ידי החברה (המשיבה מס' 1) והמשיבים מס' 7,6,5,4 - שעה ששלושת האחרונים כיהנו כמנהליה - באורח חד צדדי, כאשר המנוח משה נמצא בעיראק ; וזאת, לא רק ללא ידיעתו של המנוח משה, אלא גם מבלי שניתנה לו תמורה כלשהי עבור מניותיו.

עמדתו הבסיסית של בית המשפט המחוזי, היא: כי על אף הנסיבות המיוחדות שבהן בוצעה העברת המניות לארבעה, המערער הוא הנושא בחובת השכנוע שהמהלכים האמורים בוצעו שלא

כדין. עמדה זו אינה מקובלת עלי ולשיטתי - כפי שיוצג להלן - ההיפך הוא הנכון: המשיבים מס' 6,5,4,1 ו7- הם הנושאים בנטל השכנוע, שמהלכים אלה בוצעו כחוק .

א. חזקת התקינות

כאמור, לא יכולה להיות מחלוקת על כך, ששלושת המהלכים האמורים נעשו ללא ידיעתו וללא מעורבותו של המנוח משה, אשר שהה במועדי התרחשותם בעיראק; ואין שמץ של ראיה התומכת במידה כלשהי ב"השערה" שהעלו המשיבים - ובית המשפט ראה לקבלה - שמא היה לו, למנוח משה, נציג או מיופה כח "עלום" - שלא הותיר לקיומו שריד או סימן - אשר נטל חלק במהלכים בשמו ומטעמו. אדרבא, הרישום בדף הפרוטוקול שולל "השערה" כזו; שכן מה להם למשיבים לפנות לאפוטרופוס, אם היה למנוח מיופה כח בארץ.

העברת מניותיו של אדם בהיעדרו לארבעת מנהליה של החברה, ללא כתב העברת מניות וללא שמץ של ראיה בדבר תשלום תמורה עבורן - מהווה לפחות - פעולה-משפטית-יוצאת-דופן; ובתור שכזו, כאשר בעל המניות תובע את מניותיו, המנהלים הם החייבים בהוכחה שההעברה לזכותם נעשתה כחוק. ההעברה נעשתה על ידם ולזכותם באורח חד צדדי, פרטי ההעברה מצויים בידיעתם הבלעדית והעיקר - הלכה למעשה, הם המבקשים ליטול מבעל המניות את רכושו.

בנסיבות המיוחדות הללו, לא עומדת לשיטתי - לזכות המשיבים חזקת התקינות. אכן, כאשר מדובר בפעולות שעושים מנהלים עבור החברה - ואין בהן התעשרות עצמית של המנהלים - עומדת לזכותם "חזקת התקינות" של פעולותיהם (ראו: ע"א 132/81, גי.בי. טורס בע"מ, לח(2) 425; וכן - ע"א 667/76 לב(2) 281, המסתמך על פרשת מילס האוסטרלית C.L.R 60 MILLS [10]. 150. 165. ). ברם, במקרה דנא, המדובר בהתעשרות עצמית של מנהלי החברה , באמצעות פעולות שעשו כמנהלים לטובת עצמם ; ודי בכך כדי להשמיט את הבסיס מתחת ליכולתם של המשיבים האמורים ליהנות מן החזקה.

ב. חובת הנאמנות

בנסיבות הענין, לא רק שלא עומדת לזכותם של המשיבים הנ"ל חזקת התקינות, אלא שנושאים הם בנטל הוכחת כשרות פעולותיהם , מכח חובת נאמנות שחבו למערער. לשיטתי, מקום שבעל מניות נעדר בנסיבות השוללות ממנו, אוביקטיבית, את יכולת העשייה במניותיו או מכוחן, מן הדין לראות את החברה ואת מנהליה כחבים לו חובת נאמנות בכל הקשור לשמירת זכויותיו בחברה. מכוחה של חובה זו, נושאים החברה והמנהלים בנטל הוכחת כשרותה של כל פעולה משפטית שהם מבצעים במניותיו של נעדר כאמור; ולחובה זו משקל מיוחד, כאשר המדובר בפעולה משפטית המזכה את המנהלים עצמם במניותיו של נעדר כזה. בנסיבות כאלה, על המנהלים והחברה הנטל להוכיח: כי מכירת מניותיו של אותו בעל מניות נעדר למנהלים - באישור החברה - נעשתה כדין ותוך שמירה קפדנית על זכויותיו; וכי תמורת המניות שנמכרו כך, נשמרה עבורו באופן שלא יגרם לו נזק בשל מכירתן בהעדרו, שלא בידיעתו וללא מעורבותו. כאמור, חובה זו קמה ועומדת לעניינה של כל מכירה של מניות, שנעשית על ידי מנהלי החברה, באישורה של החברה , בהעדרו של בעל המניות בנסיבות האמורות; וכוחה גובר שבעתיים, כאשר המדובר בהעברת הבעלות על המניות

למנהלים עצמם .

אכן, העדרותו של בעל מניות - גם כאשר מדובר ב"אילוץ" מכוחן של נסיבות כגון אלו שעמדו בבסיס היעדרותו של המנוח משה - לא צריכה לחסום מהלכים שעושה החברה לקידום עניינם של בעלי מניותיה. ברם, כאשר הדבר כרוך במכירת מניותיו של נעדר - לרבות דילולן - על ידי החברה ומנהליה, נושאים המנהלים והחברה באחריות לכשרותה של הפעולה ולמניעת כל נזק לנעדר בגינה. מכוחה של חובה זו, נושאים המנהלים והחברה בנטל ההוכחה של כשרות הפעולות שנעשו על ידם במניותיו של הנעדר; והאחריות להיעדרו של תיעוד להוכחת כשרות הפעולות האמורות - רובצת לפיתחם.

אין זה מתקבל על הדעת, להטיל על בעל מניות, שחי בארץ אוייב בעת התרחשותם של מהלכים שהעבירו את הבעלות על מניותיו למנהלי החברה - כבמקרה דנא - להוכיח: כי הדבר נעשה שלא בידיעתו, ללא מעורבותו ומבלי שקיבל תמורה עבורן. מהלכים אלה התרחשו כשהוא מצוי הרחק מן הזירה, בארץ אויב, מנותק לחלוטין מן ההתרחשות; והמסקנה כי נעשו שלא בידיעתו, ללא מעורבותו וללא קבלת תמורה על ידו, מתחייבת מאליה. בנסיבות כאלה, החברה והמנהלים הם ה"מוציאים מחברם" בעל המניות הנעדר, ככל שהמדובר בכשרות העברת מניותיו לבעלותם של המנהלים באישור החברה.

כל זאת, כמובן, בנוסף להוראות המיוחדות הקבועות בדיני הנפקדים בדבר נטל הוכחת כשרותה של פעולה בנכס נפקד ופקיעת תוקפה של פעולה כאמור, במקום שלא מתמלאות הדרישות שמציבים דינים אלה בקשר לאותה פעולה. ענין זה ידון בנפרד בהמשך.

ג.כתבי העברת מניות

אפשר, שהעברת המניות נושא הדיון לארבעה, לא היתה חייבת להיעשות באמצעות "כתבי העברה", כפי שטוענים המשיבים; וזאת, על אף שעל גבי שטרי המניות - ואלה שנותרו ברשות המנוח משה הוצגו כראיה - נרשם במפורש אחרת. ברם, לשיטתי, לא נדרשת הכרעה בענין זה לפתרון הסכסוך שבפנינו. במקרה דנא, אין המדובר בטענת בטלות בשל העדר "כתבי העברה"; אלא, בטענת בטלות הנעוצה במסקנת אי החוקיות, המתחייבת מן הנסיבות שבהן בוצעו מהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות על מניותיו של משה על ידי מנהלי החברה (המשיבים מס' 7,6,5 והאדם הנוסף), כאשר הוא עצמו נמצא בעיראק ושטרי המניות בידיו.

במקרה דנא, המדובר בהעברת הבעלות על מניותיו של משה למנוח בוטנויזר וממנו - כאיש קש - לארבעה ששימשו כמנהלי החברה ; באישורה של החברה; כאשר הוא עצמו היה "נפקד" השוהה בארץ-אויב. כאמור לעיל, בנסיבות כאלה, כאשר העברת המניות נעשית ללא כתבי העברה חייבים היו המנהלים והחברה לדאוג לכך, שלמהלכים שהביאו להעברת הבעלות על המניות לעצמם , ישמר תיעוד נאות בכל מקום אפשרי, לרבות במשרדי רשם החברות וברישומי החברה; והם הנושאים בנטל השכנוע, שהמהלכים האלה היו מהלכים כשרים ונעשו כדין. העובדה שניתן היה, פורמלית - על פי תקנונה של החברה - לבצע את העברת המניות ללא כתבי העברה, אינה פוטרת את המשיבים מס' 6,5,1 ו7- מן החובה לערוך ולשמר תיעוד מספיק להוכחת כשרות "ההעברה-ללא-כתב-העברה"; ומשאין בידם של משיבים אלה להוכיח בראיה כלשהי את כשרות ההעברה ולהשמיט את הבסיס מתחת למסקנה, המתחייבת בנסיבות, שההעברה לוקה בתרמית - דין ההעברה לביטול מעיקרא.

ד.העדר פגמים פורמליים

במהלך הדיון, העלו ב"כ המשיבים טענות מטענות שונות האומרות: כי מהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות - כשלעצמם ובתור שכאלה - אינם לוקים בפגמים פורמליים, הנעוצים באי קיום הוראות פקודת החברות או תקנון החברה (התקנון החדש), אלא, אדרבא, "מכוסים" על ידם; וכי לא הובאו ראיות מספיקות לביסוס טענות של גזילה או תרמית מצידם. בנסיבות הענין, אין מקום ואין צורך להיזקק לטענות האמורות. טענת בטלותן של הפעולות המשפטיות ששללו מהמנוח משה את מניותיו, נעוצה בכך שנסיבות עשייתן של הפעולות צובעת אותן בצבעי אי-חוקיות, ואין בידי המשיבים ראיות לסילוק צבעים אלה; ולא בכך, שהן לא נעשו בהתאם להוראות פקודת החברות ותקנונה של החברה.

ה.כשרות המהלכים: נטל ההוכחה - סיכום

(1) הראיות שהביא המערער לענין בטלותם של המהלכים שהביאו להעברת הבעלות על מניותיו של משה למשיבים מס' 6,5,4 ו7- (להלן: מהלכי ההעברה) מקימות תשתית ראייתית לארבעה אלה: ראשית - כי המנוח משה היה הבעלים של המניות האמורות בעת שבוצע מהלך הדילול ועובר למהלך הליציטציה. שנית - כי מהלכי הדילול והליציטציה בוצעו על ידי המשיבים מס' 7,6,5,4 והאדם הנוסף, באורח חד צדדי באישורה של המשיבה מס' 1 שהיתה בשליטתם; וזאת -

לטובת עצמם , כאשר המנוח משה נמצא בעיראק מנותק מרכושו ואין שמץ של ראיה לדיווח על ההעברה למאן דהוא או להפקדת תמורה עבור המניות בדרך כלשהי. שלישית - כי מהלך הליציטציה היה מהלך פיקטיבי, שנועד להכשיר את הקרקע להעברת הבעלות על מניותיו של משה למשיבים מס' 7,6,5 ולאדם הנוסף, באמצעות איש קש (בוטנויזר); וזאת, באישורה ועל דעתה של המשיבה מס' 1, שנתנה ידה להקמת חייץ כביכול - בוטנויזר - בין הארבעה לבין המנוח משה. ורביעית - כי המשיבים מס' 6,5,1 ו7-, על אף שידעו כי המנוח משה נמצא בעיראק, לא שיתפו את האפוטרופוס, או גורם ציבורי אחר, בביצוע מהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות; ולא דאגו להותרת תיעוד המנציח את פרטי ההשתלטות ואת תשלום התמורה - אם ניתנה למאן דהוא - עבור המניות.

בנסיבות המיוחדות של הפרשה נושא הערעור, יש בתשתית האמורה - לשיטתי - כדי להעביר את נטל הוכחת כשרותם של מהלכי ההעברה אל המשיבים הנ"ל.

משיבים אלה לא הביאו ראיות לכשרות מהלכי ההעברה; וסמכו עמדתם על חזקת התקינות, אשר, כפי שהוסבר לעיל, אינה ישימה לזכותם, בנסיבות שהוכחו בפרשה זו.

במצב דברים זה, לא יצאו המשיבים ידי חובת ההוכחה שהוטלה עליהם מכח התשתית שהונחה על ידי המערער; והתוצאה היא, שמהלכי ההעברה אינם כשרים, אלא לוקים באי-חוקיות ובטלים מעיקרם כפי שטוען המערער.

הטענה כי בשל הזמן שחלף והעדר תיעוד - אין בידם של המשיבים הנ"ל להוכיח את כשרות העברת הבעלות על מניותיו של משה מעבר להצבעה על הרישום אצל רשם החברות, אינה יכולה לסייע בידם. בנסיבות המיוחדות של המקרה, היה זה מחובתם של המשיבים האמורים להבטיח קיום ושימור של תיעוד, המוכיח את כשרות העברתן של מניותיו של משה - בהיעדרו כאמור - לרשותם; ומשלא מילאו חובה זו, אין להם לבא בטענות בהקשר זה, אלא אל עצמם.

מי שרוכש בעלות על מניותיו של "נפקד" כאשר הוא שוהה בארץ אויב, בדרך הפתלתלה שבה רכשו המשיבים מס' 6,5,4 ו7- - באישורה של המשיבה מס' 1 - את מניותיו של משה, צריך להיות מסוגל להראות בכל עת לבעל המניות: שרכישת המניות על ידו - אף שנעשתה באורח חד צדדי, שעה שהוא היה מנהל בחברה והבעלים נמצא בארץ אויב - היתה כחוק; ומשאין בידו לעשות כן והנסיבות מלמדות שהליכי הרכישה לוקים, על פניהם, באי חוקיות בעליל - דין הרכישה להתבטל מעיקרא. (ראה והשווה בהקשר זה את דבריה של המלומדת ד"ר חביב-סגל בספרה דיני חברות, עמ' 408, בדבר העברת "הנטל אל מנהלי החברה הנתבעים", במקום שבו הצליחו בעלי מניות לבסס נגדם "חשד ממשי" להפרת ה"רציונאל העיסקי").

(2) עם זאת, אפילו טועה אני בענין זה, ומסקנת אי החוקיות לכאורה המתחייבת ממקבץ הנסיבות שהוכחו על ידי המערער, כמפורט לעיל, אינה מעבירה אל המשיבים מס' 6,5,4,1 ו7- את נטל השכנוע בדבר כשרות מהלכי ההעברה - הייתי מגיע לאותה תוצאה.

בנסיבות המיוחדות של המקרה - השתלטות מנהלים על מניותיו של "נפקד" השוהה בארץ אויב - אין ספק שהמערער יצא ידי חובת ההוכחה לכאורה המוטלת עליו כתובע, בכך שהראה כי לכאורה לוקים מהלכי ההעברה של מניותיו באי חוקיות. משיצא המערער ידי חובת ההוכחה לכאורה, נושאים המשיבים מס' 6,5,4,1 ו7- בחובת הראיה, כאשר הפרטים מצויים ב"ידיעתם המיוחדת". המשיבים הנ"ל לא הציגו בראיות, אפשרות "שקולה" שמהלכי ההעברה נעשו כחוק; והתוצאה היא - שהמסקנה הלכאורית בדבר אי חוקיות מהלכי ההעברה הופכת למימצא מחייב. (למשמעותה של הילכת ה"ידיעה המיוחדת" לענין נטל ההוכחה - ראה: רע"א 143/98 דיב נ' הסנה, פ"ד נ"ג(1) 450, 456).

7.הדיון בערעור: מכירת המניות למשיבות 2 ו3- - כשרותה: תקנת השוק

א.בעקבות מהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות הפכו המשיבים מס' 5, 6 ו7- והאדם הנוסף, שלא כחוק , לבעלים - למראית עין - של מניותיו של המנוח משה; כשהם מבצעים ו"מאשרים" את המהלכים האמורים כמנהלי החברה, בשמה ומטעמה. בתורת שכאלה, מכרו המשיבים הנ"ל - והאדם הנוסף - את מניותיו של המנוח משה למשיבות מס' 2 ומס' 3, כשהם מתיימרים להיות בעליהן החוקיים.

משמתברר כי המהלכים שהפכו את מניותיו של משה לרכושם של המשיבים מס' 5, 6, 7 - והאדם הנוסף - בטלים מעיקרא בשל אופים הבלתי חוקי, מוצב סימן שאלה על כשרות רכישתן של המניות האמורות מהם, על ידי המשיבות מס' 2 ו3-. השאלה היא: האם זכו המשיבות מס' 2 ו3- (הקונות) בבעלות על מניותיו של משה, על אף העובדה, שהמשיבים מס' 5, 6 ו7- והאדם הנוסף (המוכרים), רכשו את הבעלות בהן שלא כחוק והרכישה בטלה מעיקרא; וזאת - מכוחה של "תקנת השוק" העומדת, בנסיבות הקבועות בדין, לזכותם של קונים בתום לב בשוק פתוח.

ב.בית המשפט המחוזי קבע, כי המשיבות מס' 2 ו3- רשאיות לחסות בצל ההגנה של "תקנת השוק", בכל הקשור לכשרות רכישת מניותיו של משה מהמשיבים מס' 5, 6, 7 ומהאדם הנוסף; וזאת, בעיקרו של דבר, בהתחשב בכך שהמשיבות מס' 2 ו3- רכשו את כל מניות החברה - ובתוכן את מניותיו של משה - בתום לב ועל פי תקנת השוק.

עמדתו של בית המשפט המחוזי אינה מקובלת עלי. נטל הוכחת ההגנה של "תקנת השוק", שמכוחה מבקש רוכש נכס "בתום לב" - ב"שוק" או ב"חנות" - לשמור על זכותו בנכס כנגד בעליו החוקי, מוטל על הטוען אותה. במקרה דנן, הטוענות להגנה הן המשיבות מס' 2 ו3-, (שתיראנה בהקשר זה כגוף אחד); ובהתחשב במועד שבו התרחשה הרכישה, עליהן להוכיח, כי נתמלאו התנאים שקבע בענין זה סעיף 38 לפקודת הנזיקין האזרחיים (להלן: סעיף 38; והפקודה) שזו היתה לשונו במועד הרלוונטי:

"38. בכל תביעה משפטית שתוגש בקשר לגזלת כל נכסי דניידי, תהיה זו הגנה, כי הנתבע קנה אותם נכסים בתום לב -

(א) בשוק פתוח, מאיזה אדם העוסק כרגיל בשוק ההוא בנכסים, ממין הנכסים שנאמר עליהם כי נגזלו, או

(ב) בכל חנות שבה נמכרים כרגיל הנכסים, ממין הנכסים שנאמר עליה כי נגזלו, בין מבעל החנות ובין ממורשהו."

כמתחייב מלשון הסעיף, עמדו בשעתו בבסיס ההנאה מההגנה של תקנת השוק שתי דרישות: האחת - שהרכישה נעשתה ב"תום לב"; והשניה - שהרכישה נעשתה ב"שוק פתוח" מאדם העוסק כרגיל בשוק ההוא בנכסים כאמור בסעיף 38(1) לפקודה, או

ב"חנות" שבה נמכרים כרגיל נכסים מאותו סוג כאמור בסעיף 38(2) לפקודה.

ג.במקרה שבפנינו לא התמלא אף אחד משני התנאים האמורים. ראשית - רכישת המניות לא נעשתה ב"שוק" למכירת מניות ממי שמכירתן היא "עיסוקם הרגיל", או "בחנות" שבה נמכרות כרגיל מניות; אלא - במישרין מבעלי המניות, שמכירה וקניה של מניות אינו עיסוקם הרגיל וכאשר מקום המכירה אינו מהווה "שוק" או "חנות" במשמעות האמורה. בהקשר זה מן הראוי להזכיר את הדברים שנאמרו בע"א 230/73 בנק דיסקונט לישראל נ' בנק הלוואה וחסכון (פ"ד כ"ח (1) 113):

"אשתו של לוי ממנה קנו אינה עוסקת במכירת ניירות ערך... הואיל ודרישת החוק, לפי סעיף 34 הנ"ל, הוא שהמכירה תיעשה במהלך הרגיל של עסקי המוכר, אין ראיה ואף אין טענה שאשת הגנב שמכרה את ניירות הערך מכרתם במהלך הרגיל של עסקה.. " (הדרישה ל"מהלך עסקים רגיל" שבסעיף 34 הנזכר בציטוט מהווה חזרה על אותה דרישה בסעיף 38 - י.ק.).

כן מן הראוי להדגיש, כי המונחים "שוק פתוח" ו"חנות" שבסעיף 38 האמור, פורשו בצמצום רב בפסיקה: כך למשל, קניה במשרד שנמצא בקומה שניה של בנין, או קניית חפץ העומד מחוץ לחנות משום שמעצם טיבו אינו יכול להימצא בתוכה (מכונית), או קניית חפץ שאין בעל החנות מחזיק דרך קבע בחנות והוא הובא לחנות רק לצורך המכירה - לא זכו להגנת תקנת השוק, בשל כך שהפסיקה סברה שאין להרחיב את היריעה ולהחיל את הגנת סעיף 38 הנ"ל על מקרים שלא להם התכוון החוק (ראו: עדה בר-שירה, תקנת השוק - כפי ששונתה לפי חוק המכר תשכ"ח1968-, הפרקליט כ"ה 717; ע"א 443/61 דולינסקי נ' עירוני, פ"ד ט"ז 95; ע"א 15/58 קסלר נ' גרייבסקי, פ"די י"ג 768; ע"א 105/60 טוכשניידר נ' ידין, פד"י ט"ו 1401).

שנית - רכישת המניות לא נעשתה ב"תום לב"; וזאת - כפי שיפורט להלן - בשל כך, שהמשיבות מס' 2 ו3- התעלמו מן האפשרות הממשית, שרכישת מניותיו של משה על ידי המשיבים 6,5,4 ו7- נעשתה שלא כדין.

בנסיבות המיוחדות של הפרשה שבפנינו, מזדקרת "אפשרות ממשית" כאמור, לעיניו של כל מי שמעיף מבט חטוף בדף רישום הבעלות של מניות החברה אצל רשם החברות; וכידוע, רוכש מניות מוחזק כמי שיודע את תכנם של מסמכי החברה (ראה: ע"א 652/66, כ"א(1) 491, שפירא נ' סגל). הדף האמור משקף - על פניו - שניים אלה. ראשית - את העובדה שמניותיו של משה נמכרו למנוח בוטנויזר, בהליך מיוחד ולא שגרתי של ליציטציה המצריך, כשלעצמו, בדיקה; וזאת - והוא עיקר - מהלך זה בוצע כאשר הבעלים של המניות נמצא לכאורה ב"בגדד" , באופן שלכאורה נעשה המהלך בהיעדרו, שלא על דעתו ומבלי ששולמה לו תמורה. ושנית - את העובדה שהמנוח בוטנויזר היה איש קש; שהרי העביר את המניות מייד לשליטתם של ארבעת המנהלים של החברה, המשיבים מס' 7,6,5 והאדם הנוסף - על ידי רישום הבעלות על שם בנות זוגם - באופן שנתן בידם את כל מניות הבכורה של החברה.

לצידם של שניים אלה - שדי בהם כשלעצמם, כדי להקים חובת בירור בדבר חוקיות הרכישה - עומדת עובדה שלישית המגבירה את חובת הבירור והיא: ברשותם של ה"מוכרים" לא נמצאו שטרי מניותיו של משה; ומקום מגוריו הרשום - "בגדד" - מקים אפשרות ממשית, שהמדובר במי שהיה במהלכו של תהליך רכישת מניותיו "נפקד" על פי דין נכסי הנפקדים, על כל המתחייב מכך לענין תוקפה של הרכישה.

התעלמות - השקולה בנסיבות ל"עצימת עיניים" - מקיומה של אפשרות ממשית שרכישת מניותיו של משה לוקה בפגמים השוללים את כשרותה - ומאיינים אותה - משמיטה את הבסיס מתחת לקיומו של אותו "תום לב", הדרוש להנאה מן ההגנה של "תקנת השוק"; ובנסיבות הענין, די בכך בלבד כדי להשמיט את הבסיס מתחת ליכולתן של המשיבות מס' 2 ו3- לחסות בצילה של אותה הגנה.

ראויים לציטוט בהקשר זה, הדברים הבאים מע"א 716/72 (רוזנשטרייך נ' חברת א"י לאוטומובילים, פד"י כז(2) 709):

"העקרון של תקנת השוק מטרתו להביא לכך שיהיה סחר חופשי ושוטף במטלטלין במקומות העסק שנועדו לכך , ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן, אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד בזכותו או בכוחו של המוכר לעשות את העסקה והקונה עוצם את עיניו

ובכוונה נמנע מלרדת לעומקו של החשד ולבררו עד הסוף" (ההדגשות שלי - י.ק.).

ה.סיכומם של דברים: המשיבות מס' 2 ו3- אינן יכולות ליהנות מ"תקנת השוק", הואיל ולא התקיימו התנאים הקבועים לכך בסעיף 38 לפקודה: המניות לא נרכשו ב"שוק" או "בחנות", כאמור בס"ק (1) ו-(2) של הסעיף האמור; והעיקר - יסוד "תום הלב" לא התקיים, לנוכח "עצימת העיניים" בפני הסיכון - המזדקר בהכרח לעיני כל מי שמעיין ב"עיני קונה" ברישומי רשם החברות - שזכויותיהם של המוכרים פגומות כמפורט לעיל.

8.הדיון בערעור: בטלות מכח התקנות והחוק בדבר נכסי נפקדים

א.תקנות נכסי נפקדים, תש"ט1948- (בפסקה זו: התקנות), נכנסו לתוקף ביום 12.12.48 ואילו חוק נכסי נפקדים, תש"י1950- (בפסקה זו: החוק), שבא במקומן מחייב מיום 31.3.50; כאשר מיום כניסתו לתוקף - 20.3.50 - רואים את התקנות, כחוק שתוקן על ידו.

הקצאת תוספת המניות לארבעה - קרי הדילול על רקע הגדלת הון המניות של החברה - נעשתה ביום 21.3.51; ובמועד זה - כאמור לעיל - היו כבר בתוקף הוראותיו של החוק. עפ"י הוראותיו של סעיף 4(א) לחוק - שלענייננו הן זהות להוראות התקנות - הוקנו מניותיו של משה לאפוטרופוס. ואילו בהתאם להוראותיו של סעיף 22(א) לחוק - בנוסח שהיה בתוקף בשעתו - לא היו רשאים החברה והמשיבים מס' 5, 6, ו7- ל"טפל" במניותיו של משה "להעבירן או למסרן לכל אדם" לרבות לעצמם; כאשר עפ"י הוראות סעיף 22(ג) לחוק - בנוסחו אז: "פעולה שנעשתה בניגוד לסעיף זה - בטלה ומבוטלת ". (הדגשה שלי - י.ק.).

להלן נוסח הסעיפים 4(א), 22(א) ו22-(ג) לחוק, ככל שהם נוגעים לענייננו:

4.(א) בהתחשב עם הוראות חוק זה

(1) כל נכס נפקד מוקנה בזה לאפוטרופוס מיום פרסום מינויו, או מיום שהיה לנכס נפקד, הכל לפי התאריך המאוחר יותר;

(2)כל זכות שהיתה לנפקד בנכס עוברת מאליה לאפוטרופוס בשעת הקניית הנכס; ויד האפוטרופוס כיד בעל הנכס.

22.(א) אסור לאדם, בלי הסכמה בכתב מאת האפוטרופוס -

(1) להחזיק נכס מוקנה, לנהלו או לטפל בו בדרך אחרת, להוציאו מידו, להעבירו, או למסרו לכל אדם זולת האפוטרופוס;

(2) לסלק לכל אדם זולת האפוטרופוס חוב ולקיים כלפי כל אדם זולת האפוטרופוס כל חיוב אחר שזכות התביעה לגביו הוקנתה לאפוטרופוס;

(3) לפעול על פי יפוי כוח או הרשאה אחרת של מרשה נפקד,בין

שהיה המרשה נפקד לפני מתן יפוי הכוח או ההרשאה האחרת ובין שהיה לנפקד לאחר מכן; אך מותר לעורך דין המורשה לכך כדין על ידי נפקד הנמצא אותה שעה בשטח ישראל ליצג אותו נפקד בכל פעולה משפטית; לא נמצא הנפקד אותה שעה בשטח ישראל, טעון יצוגו על ידי עורך דין בכל פעולה משפטית הסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלת ישראל.

(ב) ....

(ג) פעולה שנעשתה בניגוד לסעיף זה - בטלה ומבוטלת , ואם היתה זאת העברת שטר, בטלה גם כל העברה שלאחריה, על אף האמור בכל חוק אחר. (ההדגשה שלי: י.ק.).

ב.אין, למעשה, מחלוקת על כך, שבמועדים הרלוונטיים לפרשה נושא הערעור, היה המנוח משה אזרח עיראקי והתגורר בעיראק; ולהשערה שהעלו המשיבים - ובית המשפט קיבל - לפיה ביקר משה בארץ באותם מועדים, או שייפה את כוחו של מאן דהוא לפעול בשמו בארץ במועדים אלה, אין שמץ של אחיזה בראיות.

המשיבים מס' 6,5,1 ו7- היו מודעים לכך שהמנוח משה נמצא בעיראק - קרי: הינו "נפקד" כמשמעותו בתקנות ובחוק - בעת שהשתלטו על מניותיו (תחילה בדילול ואחר כך בליציטציה); ואין הוכחה טובה לענין זה, מהרישום - חסר הערך - המצוי בדף הפרוטוקול בדבר קבלת הסכמת האפוטרופוס. ואילו המשיבות מס' 2 ו3-, התעלמו מהאפשרות הממשית - שהתחייבה מהרישום אצל רשם החברות - שרכישת המניות על ידי המשיבים הנ"ל בטלה מעיקרא, בשל אי מילוי הוראות התקנות והפקודה, המתייחסות לנפקדים ונכסיהם כמוסבר לעיל.

הלכה למעשה: המנוח משה בא בגדר "נפקד" ורכושו בארץ - לרבות מניותיו בחברה - היה ל"נכס נפקד", שהיה על המשיבים לדווח עליו ולהתייחס אליו כאל נכס שהוקנה לאפוטרופוס, כמתחייב מהוראות התקנות והחוק; כאשר כל "מעשה" שנעשה במניותיו של משה, חייב היה להיעשות בהתאם להוראות האמורות ובכפוף להן, לרבות ההוראה בדבר בטלותה של פעולה משפטית שנעשתה בניגוד להן.

ג.בית המשפט המחוזי העלה את האפשרות, כי התקנות והחוק אינן חלות על נפקד שהוא יהודי; אך לא איפשר לצדדים לטעון בענין זה ולא הכריע בו. עיון בלשון התקנות והחוק מלמד כי "דת" אינה נמנית בין מאפייניו של "נפקד" על פי התקנות והחוק; וההלכה הפסוקה החילה את הוראות התקנות והחוק גם על "נפקד" יהודי (ראו: ע"א 35/68, יוסף מועלם כב(2) 174; ע"א 121/65, אדמונד ויוסף נחמד יט(2) 578). ולא למיותר יהיה להזכיר בהקשר זה: כי בתגובתו ציין האפוטרופוס, כי מצוי בלשכתו תיק נפקד של המנוח משה, המתייחס לנכסים אחרים שלו, וכי בפועל ראה האפוטרופוס במנוח משה "נפקד" כאמור, ונכסים אחרים שלו נתפסו ע"י האפוטרופוס ושוחררו רק עם עליתו של המנוח סלים לארץ.

ד.קביעה נוספת של בית המשפט המחוזי בהקשר זה, אף היא אינה מקובלת עלי. לשיטתו של בית המשפט: הוראות התקנות והחוק בדבר נטל ההוכחה חלות רק בהתדיינות שבין "נפקד" לאפוטרופוס; ואין בכוחן של התקנות והחוק להעביר את נטל ההוכחה מצד לצד, כאשר מדובר בהתדיינות אזרחית בין פרטים. אין בתקנות או בחוק דבר המצמצם באורח גורף את תחולתם להתדיינות שבין הפרט לאפוטרופוס; ויש לבחון כל אחת מן ההוראות, המתייחסות לנטל ההוכחה, לגופה. במקרה דנן, המדובר בהוראה המצויה בסעיף 22(ה) לחוק; ולכאורה, על פי לשון הסעיף, אין סיבה שלא להחילה, כאשר מועלית טענה של "הסכמת האפוטרופוס" בהתדיינות אזרחית בין פרטים, שהאפוטרופוס אינו צד לה.

ה.משבאים המנוח משה ונכסיו בגדר "נפקד" ו"נכס נפקד" - שהוקנה לאפוטרופוס - חייבים היו החברה והמשיבים מס' 5, 6 ו7- והאדם הנוסף, לשתף את האפוטרופוס במהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות. משלא עשו כן - ותגובת האפוטרופוס אינה מותירה מקום לספק שכך היה - מהלכים אלה בטלים ומבוטלים; וכאילו לא נתקיימו כלל, כמתחייב מהוראות סעיף 22(ג) לחוק, שנוסחו הובא לעיל. לכך, כמובן, השלכה מיידית על כשרותה ותוקפה של רכישת המניות על ידי המשיבות מס' 2 ו3-, אשר התעלמו מסימן השאלה שהתחייב בנסיבות, בדבר כשרות העברת המניות למשיבים הנ"ל; לרבות על רקע קיומה של אפשרות ממשית שהמדובר ב"נפקד" ו"בנכס נפקד". במצב דברים זה, אין צורך לדון בשאלת היחס שבין הוראות חוק נכסי נפקדים בדבר בטלותה של עסקה בנכס נפקד, לבין זכויות שרוכש צד שלישי באותו נכס בנסיבות העונות על תנאי "תקנת השוק". כאמור, המשיבות 2 ו3- לא נהגו בהקשר זה ב"תום הלב" הדרוש; וכתוצאה מכך, אין הן יכולות להינות מ"תקנת השוק" גם אם זו גוברת על הוראות חוק נכסי נפקדים.

9.הדיון בערעור: טענת השיהוי

כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי יש לדחות את התובענה, בין היתר גם מטעם של שיהוי; וזאת, בהתאם להוראות סעיף 27 לחוק ההתישנות. סעיף זה קובע שני תנאים לדחיית תובענה מכוחו: האחד - כאשר השיהוי מבטא ויתור על הזכות מצד התובע; והשני - שעקב השיהוי הורע מצבו של הנתבע . אף אחד משני התנאים האמורים לא התקיים במקרה דנא: בית המשפט עצמו לא ראה בחלוף הזמן ביטוי לויתור מצידו של המערער על זכותו לקבלת מניותיו של משה; וטענת המערער, לפיה לא הורע מצבם של המשיבים עקב השיהוי - מקובלת עלי. המדובר במקרה דנא: בהשתלטות מנהלים של חברה על מניותיו של בעל מניות ללא תשלום תמורה, שעה שהיה "נפקד" ונמצא בארץ אויב; ובמכירתן של המניות הללו לאחרים, תוך שלשול התמורה לכיסם. בנסיבות כאלה, לא תישמע מפי המנהלים והבאים מכוחם - או מפי החברה, כי שיהוי בהגשת התביעה מטעמו של בעל המניות להשבת הגזילה, פגע ביכולתם להתגונן בפניה (ובכך הורע מצבם).

כאמור, כשרותה של השתלטות אישית של מנהלים על מניותיו של נעדר המצוי בארץ אויב, חייבת להיות מתועדת בהרחבה ולהשתקף בבהירות ברישומים המצויים אצל רשם החברות. מקום שתמונת ההשתלטות מציגה התרחשות אופיינית למירמה וה"משתלטים" - קרי: המשיבים מס' 6,5,1 ו7- - לא מילאו אחר חובתם בדבר הנצחת כשרות ההשתלטות בתיעוד אמין ומספיק, לא תישמע מפיהם הטענה ששיהוי בתביעה להחזרת הגזילה מציב בפניהם קושי הוכחתי עקב מותם של הנפשות הפועלות. לנוכח אופיה של ההשתלטות על מניותיו משה, חייבים היו המשיבים 6,5,4,1 ו7- להיות מוכנים מלכתחילה להוכיח את כשרותה, ואם אין בידם לעשות כן - הם הנושאים באחריות לתוצאות.

כך הם פני הדברים לגבי המשיבים מס' 1, 4, 5, 6 ו7-; וכך גם לגבי המשיבות מס' 2 ו3-, אשר בחרו להתעלם מחובת הבדיקה של כשרות המהלכים שהעבירו את הבעלות על מניותיו של משה לארבעה, שהציגו עצמם כבעליהן. מי שהתעלם מ"חשד-מחייב-בירור "

ולא ביררו - כמפורט לעיל - לא יישמע בטענה, ששיהוי בהגשת תביעה להשבת גזילה, מכביד על יכולתו להתגונן; שהרי בעצימת עיניו, נטל על עצמו את הסיכון שהחשד ימצא אמיתי - בשלב מאוחר - על התוצאות המתחייבות מכך.

אכן, התביעה הוגשה על ידי המנוח סלים כחמש-עשרה שנים לאחר שנחלץ מארץ האויב והגיע לישראל. ברם, ה"שיהוי" בהגשת התובענה, נעוץ בכך שהחומר החושף את מהלכי הדילול, הליציטציה וההשתלטות, התגלה רק כארבע-עשרה שנים לאחר שהמנוח סלים הגיע לארץ; ומשמתברר כי המדובר במהלכי "גזילה" - שהעדר תיעוד המוכיח אחרת, אינו פועל לחובת הנגזל - אין השבת הגזילה נחסמת במחסום ה"שיהוי". מחסום זה, מיועד, על פי טיבו, להגן על מי שמבקשים לערער על זכותו, כאשר זו, על פניה, זכות שהושגה כדת וכדין; ואילו כאן, זכותם של המשיבים נראית על פניה, זכות שהושגה שלא כחוק.

10. סוף דבר

לאור כל האמור לעיל הנני מציע לחברי להצהיר כדלקמן:

א.דילול מניותיו של משה בטל; ויש לראותו כמי שזכה ב140- מניות נוספות, באופן שבסך הכל היו בבעלותו ערב הליציטציה 280 מניות בכורה מתוך 1000 המניות.

ב.מכירת מניותיו של משה לבוטנויזר בליציטציה בטלה; וממילא מתבטלת מכירת המניות למשיבים מס' 5, 6, 7 ולאדם הנוסף.

ג.על רקע האמור בפסקאות א' ו-ב' לעיל, מכירת מניותיו של משה למשיבות מס' 3 ומס' 2 בטלה; והתוצאה היא: המנוח משה - ומכוחו יורשו, המנוח סלים ועזבונו - נותר הבעלים של 280 מניות בכורה מתוך 1000 מניות הבכורה בחברה, על כל הזכויות הנובעות מהן.

כל אחד מהמשיבים ישלם למערער סך 10,000 ש"ח הוצאות.

ש ו פ ט

השופט א' מצא:

אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט קדמי. עם זאת אבקש לחזק שתיים ממסקנותיו. האחת, בעניין דחייתה של טענת השיהוי שהועלתה על-ידי המשיבים ושנתקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי; והשניה, בעניין דחיית טענת המשיבות 2 ו3-, בדבר תחולת תקנת השוק בעניינן והקניית זכות נקיה בנכס שנמכר להן.

טענת השיהוי

2.הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות, התשי"ח1958-, לא נועדה לצמצם את תקופת ההתיישנות בכל מקרה בו מתקיימים שני התנאים לתחולת הסעיף, אלא אך להבהיר, כי מקום בו עשוי נתבע להתגונן בטענת שיהוי, אין בעובדה כי תקופת ההתיישנות החלה על התביעה טרם חלפה כדי לחסום את טענתו (ראו ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי בע"מ נ' מימון , פ"ד מ(2) 802, 808-807, והאסמכתאות המובאות שם; ע"א 590/84 פינס נ' אמת שיפוט חברה לבנין ופיתוח בע"מ , תקדין-עליון 86(2) 509). משמע, כי תיתכן דחיית תביעה מחמת שיהוי, אף שתקופת ההתיישנות להגשתה טרם חלפה.

3.מקורה של דוקטרינת השיהוי הוא בדיני היושר האנגליים, וככלל נהגו להחילה רק בעניינים בהם נתבקש סעד מן היושר (ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' יונס חסן , פ"ד מז(5) 1, 9). לימים הוכרה האפשרות להחיל את דיני השיהוי, במקרים מסוימים, גם בתביעות לקבלת סעד מן הדין (ראו את דברי השופט לנדוי בע"א 522/71 בנין נ' בנין , פ"ד כח(2) 309, 340-339). אך העיון בפסיקה מעלה, כי המקרים בהם נכון היה בית המשפט לבחון טענת שיהוי עסקו בתביעות למימוש זכויות אובליגטוריות, להבדיל מתביעות למימוש זכויות קנייניות. זאת, בין אם התביעה הייתה לסעד מן היושר ובין אם הייתה לסעד מן הדין. כך, למשל, בפרשת בנין (ע"א 522/71 הנ"ל) נדונה תביעה למימוש זכות שהוענקה בייפוי-כוח. דוגמאות אופייניות נוספות היו תביעות לאכיפת ביצועו של הסכם (ע"א 554/84 החברה לשכון עממי בע"מ נ' מימון , פ"ד מ(2) 802; ע"א 163/57 אדורין נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים , פ"ד יב 1718; ע"א 8/63 עואדי נ' משולמי , פ"ד יז 2469, 2476; ע"א 118/75 עזבון המנוח שריידי נ' מנסור , פ"ד לא(2) 659, 664; וע"א 1435/90 זולקוב נ' חברת הכשרת הישוב לישראל , תקדין-עליון 95(1) 489, פיסקה 5).

4.ההבחנה בין תביעה למימוש זכות אובליגטורית לבין תביעה למימוש זכות קניינית, לעניין תחולת דוקטרינת השיהוי, עולה באופן מפורש מפסק הדין בפרשת חוות מקורה (ע"א 109/87 הנ"ל). במקרה הנדון הועלתה טענת שיהוי כלפי תובעים שתבעו מקרקעין שלהם, לאחר שהללו נמכרו לצדדים שלישיים, בעקבות הכרזתו של האפוטרופוס על נפקדותם של התובעים. בקבלו את התביעה קבע בית המשפט המחוזי, כי הכרזתם של התובעים כנפקדים לא הייתה כדין, ובעקבות זאת, הושבו לתובעים זכויותיהם במקרקעין. בדחותו את טענת השיהוי, שהעלו הנתבעים בערעורם, קבע השופט י' מלץ (שם, בעמ' 10):

"בית המשפט קמא העניק למשיבים במקרה דנן סעד הצהרתי, דהיינו: הצהרה על אי-נפקדותם, ובהתאם לכך הוראה לבטל הקניית חלק מן הנכסים והשבתם בפועל לידי המשיבים. מדובר אמנם בסעד שמקורו בדיני היושר, אך תחולתם של דיני השיהוי בעייתית, כי ההצהרה המבוקשת התייחסה לזכות קניינית " [ההדגש שלי - א' מ'].

שורש ההבחנה, לטעמי, נעוץ בהנחה כי כשמדובר בזכות אובליגטורית - זכות שיש לנקוט בפעולות מסוימות על-מנת לממשה - מחדל לבצע את הפעולות הנדרשות עשוי להעיד כי בעל הזכות ויתר על זכותו. מאידך, בזכות קניינית שרירה וקיימת - ושאין נדרשת כל פעולה למימושה - לא ניתן לייחס לבעל הזכות "חוסר מעש", וממילא אף לא ניתן לייחס לו ויתור. יתר על כן, כאשר מדובר בתביעה למימוש זכות קניינית שנשללה מבעליה שלא כדין, הדעת אינה סובלת לאפשר לנתבע ("הגזלן" או הבא-מכוחו) ליהנות מטענה שהורתה בדיני היושר.

5.למען השלמות אעיר, כי מע"א 590/84 פינס ואח' נ' אמת שיפוט חברה לבנין ופיתוח

(תקדין-עליון 86(2) 509) עשוי להשתמע אחרת. באותו מקרה נדונה תביעה להשבת זכות קניינית

במגרש, שנגזלה מבעליה על-ידי רישום בעלות במקרקעין במירמה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה. המערער (הנתבע), שכלפיו נטענה טענת המירמה, חזר בערעורו על טענת השיהוי שטען כלפי התביעה; ובית המשפט (השופט א' חלימה) נדרש לטענה ובדק אם מתקיימים התנאים לדחיית התביעה בגין שיהוי. בית המשפט הגיע, אמנם, למסקנה כי התנאים אינם מתקיימים, אך דומה כי עצם נכונות לבדוק את טענת השיהוי במקרה של תביעה קניינית חרגה מן הגישה המקובלת. עם זאת, נראה כי המדובר בפסק-דין חריג, שאין להסיק ממנו כל מסקנות.

6.בפרשתנו המדובר בתביעה קניינית להשבת זכות קניין שנשללה מבעליה שלא כדין, ובתביעה כזאת, כאמור, אין תחולה לטענת שיהוי.

תקנת השוק

7.כשהמדובר בעיסקת רכישה של מניות בחברה פרטית , מניות אשר אינן נסחרות בציבור, ככלל, אין תחולה לתקנת השוק. לפי סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח1968-, רק קניה מידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר עשויה להעניק הגנה. הטעם לכך נעוץ בהנחה כי קניה מאדם העוסק בדרך כלל במכירת נכסים מסוג הממכר איננה מעוררת חשד בנוגע לזכויות המוכר. תנאי זה והתנאי הנוסף, כי המכירה תהיה "במהלך הרגיל של עסקיו", מייחדים את תקנת השוק לתחום המסחרי, להבדיל מעיסקאות פרטיות. צמצום זה נובע מתכליתה של תקנת השוק, לאפשר מעבר מהיר ושוטף של נכסים בשוק ולעודד את ביטחון המסחר (ראו: א' זמיר פירוש לחוקי החוזים, חוק המכר, תשכ"ח1968- , (ג' טדסקי עורך, תשמ"ח), בעמ' 696-695, 670-699).

תימוכין למסקנה, שתקנת השוק אינה חלה על רכישת מניות בחברה פרטית, ניתן למצוא בחוק החברות, תשנ"ט1999-, ובדברי ההסבר להצעת החוק. סעיף 298 לחוק החברות מחיל את תקנת השוק רק על "מי שרכש נייר ערך בבורסה". בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי:

"חיי המסחר דורשים כי מי שרכש נייר ערך על שם יהיה פטור מחקירות מסובכות ביחס לזכויותיהם של צדדים שלישיים. אינטרס מסחרי זה חשוב במיוחד כאשר המדובר הוא בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה" (הצעת חוק החברות, התשנ"ו1995-, ה"ח 2432, בעמ' 99).

לעניין החלת תקנת השוק על ניירות ערך שנרכשו מחוץ לבורסה נאמר בדברי ההסבר כי:

"גם על מכירה של ניירות ערך על שם מחוץ לבורסה תחול תקנת השוק הכללית, אך אם הרוכש קנה את נייר הערך ממי שאיננו עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר, או שהמכירה לא היתה במהלך עסקיו הרגיל, ההגנה לא תחול עליו - והעברת נייר הערך לא תטהר פגמים כלשהם בזכויות הקנין" (שם, שם).

עיסקת מניות בחברה פרטית היא עיסקה חוזית-קניינית בין שני הנוגעים בדבר במישרין. כאן יחול הכלל הידוע, שאין אדם יכול להקנות יותר זכויות

משיש לו (nemo dat quod non habet) . ל כלל זה יש אמנם חריגים. כך, למשל, נאמן המוכר מניה, שהיא נכס מנכסי הנאמנות, לקונה בתמורה ובתום לב, מעניק לו זכות קניין טובה במניה, בלא שזכותו של הקונה תהיה כפופה לזכותו של הנהנה מן הנאמנות. חריג זה מקורו בדיני היושר (ראו ע"א 368/78 סוקולובסקי נ' נבנצאל , פ"ד לה(2) 180, 184). חריג נוסף: רכישת נייר-ערך למוכ"ז בתמורה ובתום לב מקנה לרוכש זכות טובה יותר מזכותו של המעביר, זאת מפני שהמדובר במסמך סחיר (ראו סעיף 297 לחוק החברות; ע"א 197/47 לויטין נ' סלזובסקי , פ"ד ב 268, 272; פרשת סוקולובסקי

(ע"א 368/78 הנ"ל, שם); י' גרוס, חוק החברות החדש

(תש"ס1999-) בעמ' 195). חריגים אלו אינם חלים בענייננו.

8.משנקבע כי המשיבים 5, 6, 7 ו"האדם האחר" לא רכשו זכות במניות בית-טלטש, מתחייבת המסקנה שהמשיבות 2 ו3- לא יכלו לרכוש מהם זכות כזאת; וגם ההנחה כי רכשו את המניות בתום לב ובתמורה אינה מועילה להן. תקנתן אינה בדחיית תביעתו של בעל הזכויות האמיתי, אלא בהגשת תביעה נגד אלה שמכרו להן זכות במניות שלא רכשו בהן בעלות כדין (ראו א' פלמן וה' בר-מור, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (מהדורה רביעית, תשנ"ד, כרך א), בעמ' 382-381; והשוו ע"א 244/55 מלטר נ' קולנוע יקנעם בע"מ פ"ד י 1494).

9.כאמור, אני מסכים לפסק-דינו של השופט קדמי.

ש ו פ ט

השופטת ד' דורנר :

לו דעתי הייתה נשמעת, היה הערעור נדחה עקב השיהוי שחל בהגשת התביעה.

1.פעולות ההעברה של מניות אביו המנוח של המערער לידי בוטנויזר, וממנו אל המשיבים 6 ו7-, אשת המשיב 5 ואשה נוספת (להלן: הארבעה), בוצעו בשנת 1953. כעבור כשנתיים ימים הועברו מניות אלו לידי צד שלישי, המשיבות 2 ו3-, שרכשו אותן בהסתמך על פנקסי רשם החברות, שהעידו כי הארבעה הם בעלי המניות האמורות.

בשנת 1971 עלה המערער ארצה, ופעל בסיוע עורך-דין בכדי לאתר את רכושו של אביו המנוח, ובכלל זה את מניותיו בחברה, שתעודות המעידות על הבעלות בהן היו בידי המערער. עם זאת, המערער לא ביקש לעיין במסמכים וברישומים המעידים על פעולות דילול והעברת המניות לידי בוטנויזר, הגם שאלו היו מצויים בתיק החברה במשרדי רשם החברות והיו גלויים לכל.

כשלוש שנים לאחר מכן, בשנת 1974, נפטר בוטנויזר, שהיה האדם היחיד שיכול היה להעיד אודות נסיבות העברת המניות, שכן עם חלוף השנים נפטרו כל הארבעה.

11 שנים נוספות חלפו, ובשנת 1985 בדק חתנו של המערער את רישומי פעולות העברת המניות כפי שאלו הופיעו בתיק החברה אצל רשם החברות. במועד זה טרם התיישנה תביעת המערער, וזאת כתוצאה משינוי שנערך בתחיקה, שהביא להארכת תקופת ההתיישנות משבע ל15- שנים. סעיף 29(ד) לחוק ההתיישנות, תשי"ח1958- (להלן: החוק), החיל על תביעת המערער, שבמועד חקיקת החוק טרם החל המרוץ להתיישנותה - בהתאם להוראות סעיפים 29(ג) ו14- לחוק וכל עוד היה המערער בעיראק - את תקופת ההתיישנות שנקבעה על-פי הדין שקדם לחוק, כלומר, 15 שנים. גם לאחר שהוברר למערער מי המחזיק במניות, הוסיף והמתין תקופה נוספת העולה על מחצית השנה, והגיש את תביעתו כחודש בלבד לפני שזו התיישנה.

2.נסיבות אלו מלמדות על שיהוי בהגשת התביעה מעת שעלה המערער ארצה והחל באיתור נכסי אביו. שכן, המערער - שממילא לא נדרש להשקיע מאמץ בחיפוש אחר החברה שבה החזיק אביו במניות, לנוכח העובדה שבידיו היו תעודות מניה שמהן ניתן ללמוד על זהות החברה - נמנע מלעיין בתיק החברה במשרדי רשם החברות, וזאת לאורך תקופה של כ14- שנים. השתהותו הביאה לכך שבמועד הגשת התביעה - שהתיישנותה נמנעה רק כתוצאה מצירוף נסיבות חריג, שהאריך בלמעלה מכפליים את תקופת ההתיישנות המקובלת של שבע שנים - לא נותרו בין החיים עדים היכולים להעיד אודות נסיבות העברת המניות, ובכללם בוטנויזר, שרכש את המניות מאביו של המערער. במחדלו שלל איפוא המערער את האפשרות לברר את נסיבות עריכת עיסקת מכירת המניות. לכך יש להוסיף, כי המשיבות 2 ו3-, שרכשו את המניות מן הארבעה, הסתמכו בתום-לב כל אותן שנים על העיסקה, שבוצעה לאחר שהוברר להן כי הארבעה רשומים בפנקסי רשם החברות כבעלי המניות.

3.בהקשר זה יש לדחות את הטענה לפיה אין נתבע יכול להתגונן בטענת שיהוי כנגד תביעה למימוש זכויות קנייניות.

מקורה של דוקטרינת השיהוי הוא בדיני היושר האנגליים, והיא נקלטה במשפט הישראלי מן המשפט האנגלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו. ואולם עם קליטתה במשפטנו, החלה תורת השיהוי - כמו יתר דיני היושר האנגליים שנקלטו במשפט הישראלי - להתפתח כתורת דיני יושר "נוסח ישראל". ראו והשוו ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (טרם פורסם), בסעיף 19 לפסק-דינו של הנשיא אהרן ברק.

על-כן החלטנו, כי ראוי להחיל את דוקטרינת השיהוי אף לצד הוראת התיישנות שנקבעה בחוק החרות על תביעות לקבלת סעד מן הדין, הגם שבמשפט האנגלי דוקטרינת השיהוי הוחלה במקורה רק בהעדר הוראת התיישנות בחוק ובמקרים שבהם נתבקש סעד מן היושר. ראו ע"א 522/71 בנין נ' בנין , פ"ד כח(2) 309, בע' 340-339.

היקף תחולתה של תורת השיהוי נקבע איפוא לאור עקרונות המשפט הישראלי, ונגזר מן ההצדקות לתורה.

4.טענת שיהוי יסודה בתורת ההשתק מכוח מצג, המהווה כיום פן של תורת תום-הלב המעוגנת בסעיפים 12 ו39-, ביחד עם סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. ראו רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד , פ"ד מז(5) 94 (להלן: רע"א עזרא ), בע' 101-100. ההשתק נועד למנוע תוצאות שאינן צודקות המתחייבות לכאורה על-ידי הדין.

השתק מכוח מצג מונע מצד מלהתכחש למצג שהציג בפני צד אחר, אם אותו הצד האחר הסתמך על המצג בתום-לב ובאופן סביר, ושינה עקב כך את מצבו לרעה. לעתים, הימנעותו של התובע מלתבוע את זכויותיו במשך זמן ניכר עולה כדי מצג כלפי הנתבע כי אין בדעתו של התובע לעמוד על זכויותיו. אם הנתבע הסתמך על מצג זה ושינה את מצבו לרעה, תידחה התביעה עקב שיהוי. שכן, הגשתה תהווה שימוש בזכות שלא בתום-לב. ראו רע"א עזרא , שם.

5.הטעמים המצדיקים הכרה בטענת שיהוי המועלית כנגד תביעה למימוש זכות אובליגטורית - ובעיקרם עקרון תום-הלב - יפים גם לעניין תביעה למימוש זכות קניינית. אכן, אף הפעלתן של זכויות קניין כפופה לעקרון תום-הלב. עקרון זה מופעל בהתאם למאפייני הזכות. עמד על כך הנשיא ברק:

זכות הקניין ככל זכות אחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום לב. על כן נתון תמיד שיקול דעת שיפוטי - בגדרי עקרון תום הלב - בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום הלב בגדרי זכות הקניין אינן זהות לדרישות תום הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום הלב עליה.

[רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (טרם פורסם), בסעיף 6.]

6.השאלה אם התקיים שיהוי תוכרע איפוא על-פי נסיבות כל מקרה, ואין לשלול מלכתחילה את קבלתה של טענת שיהוי הנטענת כלפי תובע העומד על מימוש של זכות קניין. על נתבע הטוען להתקיימות שיהוי מוטל להוכיח שני אלה: ראשית , כי התובע השתהה, ללא הצדקה, בהגשת התביעה הנדרשת לצורך עמידה על זכותו; ו שנית , כי עקב ההשתהות הורע מצב הנתבע.

עם זאת, בעת בחינת ההצדקה להשתהותו של התובע יש לשקול את מהות הזכות הנתבעת, ואף ראוי להתחשב בהבחנה בין זכות קניינית, שלעתים אין נדרשת כל פעולה למימושה, לבין זכות אובליגטורית, שמימושה מצריך נקיטת פעולות אלה ואחרות. בעניין זה, אף בחינת ההרעה במצב הנתבע תיעשה בשים-לב להתנהגות הנתבע עצמו.

7.במקרה שבפנינו, המערער השתהה בהגשת התביעה במשך שנים ארוכות, בלא הצדקה, וזאת על-אף שיכול היה בקלות יחסית לברר את מצב זכויותיו של אביו המנוח במניות החברה, ותוך שידע כי חלפו למעלה מ35- שנים מאז רכש אביו את המניות, דבר העלול לפגוע באפשרות לברר את התביעה. מנגד, השתנה מצבם של הנתבעים לרעה, בעיקר לנוכח חלוף הזמן ומות העדים שיכולים היו לסתור את הטענות שהושמעו במסגרת התביעה. במצב זה, שבו זכות הקניין של אבי המערער במניות איננה מובנת מאליה, הימנעותו של המערער מלהגיש את תביעתו זמן סביר לאחר עלייתו ארצה עולה כדי שיהוי המצדיק את דחיית התביעה.

8.מעיון בפסיקה אף עולה, כי גם בעבר היה בית-משפט זה נכון לבחון טענות שיהוי במקרים שבהם נטענו כנגד תביעה למימוש זכויות קנייניות. כך, בע"א 216/77 גונדיה נ' מנצור , פ"ד לג(2) 645, דחה בית-המשפט טענת שיהוי שהועלתה כנגד תובע בעלות בחלקת מקרקעין שהשהה את הגשת תביעתו במשך למעלה מ11- שנים, אך משום ש"החזקה הממושכת שהיתה בידי[ו]...היתה עשויה להקנות לו את ההרגשה שהוא שוכן לבטח בחלקה" (שם, בע' 64). כן ראו בע"א 590/84 פינס נ' אמת שיפוט חברה לבנין ופיתוח (לא פורסם, ניתן בתאריך 15.7.86), המוזכר בחוות-דעתו של השופט אליהו מצא.

אף במשפט האמריקני הוחלה דוקטרינת השיהוי ביחס לתביעות למימוש זכויות קניין, בין היתר בשתי פרשות הדומות בעובדותיהן למקרה שבפנינו. ראו Senese v. Climatemp, Inc. , 682 N.E.2d 266 (1997) וכן Zegers v. Zegers, Inc. , 348 N.E.2d 210 (1976) . בשני המקרים התקבלו טענות שיהוי שהועלו כנגד תביעות לקבלת זכויות הנובעות מבעלות במניות, שהוגשו שנים רבות לאחר שהמניות הועברו מן התובעים ונרשמו על-שם הנתבעים, בלא הצדקה להשתהותם של התובעים. במהלך השנים נפטרו עדים ונעלמו ראיות, כך שנפגעה יכולתם של הנתבעים להוכיח את זכותם.

אשר-על-כן, לו דעתי הייתה נשמעת היינו דוחים את הערעור.

לאור דעתי כי דין הערעור להידחות עקב שיהוי, איני נדרשת לשאר הנימוקים של חבריי לקבלת הערעור.

ש ו פ ט ת

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט קדמי.