ע"פ 911/07 מוסא אבו שחאדה נ. מדינת ישראל

לפניי ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים: א' שוהם , י' שבח , ר' בן-יוסף ) מיום 24.1.07 שלא לפסול עצמו מלדון בתפ"ח 1226/04.

1.

כנגד המערערים, וכנגד 22 אחרים, הוגש ביום 25.12.05 כתב אישום בגין חשד לעבירות סמים במסגרת ארגון פשיעה. בסמוך לסיום פרשת התביעה העיד בפני בית המשפט ראש צוות החקירה המשטרתית (להלן: החוקר ). במהלך חקירתו הנגדית נודע על קיומו של יומן חקירה (להלן: היומן ) בו תיעד החוקר את פרטיה של החקירה, הנחיותיו לפקודיו והשתלשלות המעצרים שלאחר חשיפת החקירה.

נוכח בקשת המערערים לחשיפת היומן כ"חומר חקירה" לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, קבע בית המשפט המחוזי (ב"ש 94104/06) כי חלקים מסוימים מהיומן הינם חומר חקירה הכרחי לצורך ניהול פרשת ההגנה ועל-כן הורה למשיבה, תוך שהוא מונה כדוגמא מספר רישומים מתאריכים שונים, לבחון את תוכנו של היומן ולפרט ברשימה מהו החומר הגולמי, הנוגע לרישומי היומן, אשר נמסר לעיון המערערים בעבר. לאחר שהגישה המשיבה רשימה כאמור, הורה לה בית המשפט להמציא לידי המערערים רישומים נוספים מהיומן או לחילופין למסור פרטים שיקלו על אימות וזיהוי חומר החקירה הגולמי אשר כבר היה מצוי ברשותם באותה עת.

על החלטה זו הוגש מטעם המערערים ערר לבית משפט זה בו נטען כי משאיפשר בית המשפט המחוזי למשיבה לבחור האם להעביר לעיון המערערים את היומן או את רשימת החומר הגולמי, היה עליה לבחור בחלופה המיטיבה עימם והיא - העברת רישומי היומן עצמם. בהחלטתה מיום 17.1.07 קבעה השופטת א' חיות (בש"פ 10787/06 אבו שחאדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) כי על-פניו עולה כי לא כל רישומי היומן המתארים את פעולת החקירה עצמן, להבדיל מתרשומות שאינן אלא עיבוד והערכה של החומר הגולמי, אכן נמסרו למערערים. על-כן, נדרשה המשיבה בשנית לסרוק ביסודיות את היומן. ואכן, בהתאם להחלטת בית המשפט העליון הוגשה למערערים רשימה עדכנית

בה צוין רישום חדש אחד בלבד, אך זו הוגשה פחות מיממה עובר לעדות המערערים במשפטם.

יצוין עוד כי לבקשת המשיבה הוצאה תעודת חסיון על מספר רישומים אשר בית המשפט המחוזי הורה להעביר לידי המערערים. המערערים הגישו בקשה להסרת החסיון, אך הדיון בה נקבע כשבוע לאחר המועד המתוכנן לשמיעת עדותם.

לאור סמיכות הזמנים בין מועד מתן עדותם של המערערים לבין הגשת הרשימה המעודכנת והדיון בדבר הסרת החסיון, פנו המערערים לבית המשפט קמא בבקשה לדחות את מועד עדותם, בטענה כי טרם קיבלו לידם את כל חומר החקירה הרלוונטי. בית המשפט קמא דחה את הבקשה וקבע כי לא יאפשר לדחות שוב את מועד העדתם של המערערים, אשר נדחה בעבר מספר פעמים, ללא קשר להליכים המתקיימים בבית המשפט העליון בנוגע לחומר החקירה הנוסף. בהחלטתו שלא לעכב את הדיון הדגיש בית המשפט קמא את מעצרם הממושך של המערערים שעמד באותו שלב על כשנתיים ימים. נוכח החלטה זו הגיש בא-כוח המערערים בקשה לפסול את הרכב השופטים.

בית המשפט דחה בהחלטתו מיום 24.1.07 את בקשת הפסילה, תוך שהוא קובע כי אף אם טעה בהחלטה שלא לדחות את מועד העדתם של המערערים, אין בהחלטה זו כדי לבסס עילה לפסילת המותב, וכי אין בהחלטה זו כל הבעת דעה בעניין המערערים או גילוי של משוא פנים כלפי מי מביניהם.

יצוין עוד כי לנוכח דחיית בקשתם, סירבו המערערים למסור עדות על גבי דוכן העדים, תוך שהם חוזרים על טענתם לפיה לא יוכלו לנהל את הגנתם בלא שנמצא בידם כלל חומר החקירה. גם לאחר שבית-המשפט קמא הזהירם כי לא תינתן להם הזדמנות נוספת להעיד, עמדו הם בסירובם ולא מסרו כל עדות.

2.

בערעור שבפניי חזר בא-כוח המערערים על עיקרי טיעוניו בבקשת הפסילה בבית המשפט קמא. בין השאר נטען כי מסירת כלל חומר החקירה, טרם מועד מתן עדותו של נאשם, היא זכות מהותית הנסוגה מפני שיקולים דיוניים.

בטיעוניו ציין בא-כוח המערערים כי מודע הוא להלכה לפיה החלטות דיוניות, כשלעצמן, אינן יוצרות עילת פסלות, וכי החלטות הנוגעות לדחיית מועד הדיון הינן החלטות ביניים שאין להתערב בהן במסגרת הליך הפסלות. יחד עם זאת, בא-כוח המערערים טען כי עניינם של המערערים נופל בגדר החריג לכלל, לנוכח ההשלכות החמורות שיש להחלטה זו באשר לסיכויי פרשת ההגנה ואף באשר לסיכויי הערעור, שכן לטענת בא-כוח המערערים לא ניתן יהיה לערער על השלכותיה מרחיקות הלכת של החלטת בית המשפט קמא שלא לאפשר למערערים לעיין בחומר החקירה טרם מועד שמיעת עדותם. מכאן, שהחלטתו של בית המשפט קמא שלא לעכב את מועד עדותם של המערערים היא הראיה לכך שהתקיים חשש ממשי למשוא פנים.

3.

בא-כוח המשיבה דחה את טענות המערערים, תוך שהוא מסתמך על ההלכה לפיה החלטת ביניים אינה עילה לפסלות שופט. לגופו של עניין ציין בא-כוח המשיבה כי חומר החקירה עליו הוטל חסיון היה גם הוא אך בגדר הצלבה בין רישומי היומן לבין חומר החקירה הגולמי שנמסר עוד בעבר למערערים, ועל-כן לא הייתה כלל מניעה לשמוע את עדותם של המערערים במועד שנקבע, על-אף שבפועל סירבו למסור את עדותם למרות אזהרות בית המשפט.

4.

לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להדחות. החלטתו של בית המשפט קמא שלא לדחות את מועד שמיעת עדותם של המערערים עד אשר יספיקו לעיין בחומר הנוסף אשר נמסר להם, ועד אשר יסתייע בידם להסיר חסיון אשר הוטל על חומר חקירה אחר, הינה החלטה שהתקבלה על ידי בית המשפט לגוף העניין במסגרת ההליך הנדון לפניו. בפסיקתנו נקבע לא אחת כי טענות המכוונות כנגד החלטות דיוניות, כדוגמת הטענות שהועלו בפניי בערעור זה, יש להעלות במסגרת הגשת ערעור או בקשת רשות ערעור – על פי סדרי הדין (ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט (תשס"ו) 174-176). אכן, "גוף ההחלטה הוא שצריך לעמוד לביקורת ולא גופו של היושב בדין" (ראו: ע"א 10619/02 בן עמי נ' קידר (לא פורסם)). נכונים הדברים שבעתיים באשר להליך הפלילי בו אין לאפשר לבעל-דין לעשות שימוש בהליך פסלות שופט לשם פתיחת פתח לערעור עקיף על החלטות ביניים אשר לא ניתנות, ברגיל, לערעור (ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט (תשס"ו) 177).

אין בידי לקבל את טענת בא-כוח המערערים לפיה לא יוכל הוא להשיג על החלטת בית המשפט בערכאת הערעור. גם על החלטה בה מסרב בית המשפט לדחות את מועד שמיעת עדותו של נאשם עד אשר יעיין בכל חומר החקירה יוכלו המערערים להשיג על פי סדרי הדין הרגילים במסגרת הערעור על פסק הדין (למקרה דומה השוו: בג"ץ 10581/05 זוזיאשווילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לעניין זה יפים גם דבריו של מ"מ הנשיא (כתוארו אז) שמגר

בע"פ 633/83 בן טוריס אנג'ל נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(4) 593, 598-599:

" אם נפל ליקוי בסדרי הדין, יכול שיהיה בכך טעם ערעור, אותו ניתן להעלות לפני ערכאה גבוהה יותר, אשר תבחן אותו בבוא העת לאור מכלול סמכויותיה . אולם החלטה בעניין קבילותו של חומר ראיות, ואפילו תהיה מוטעית, או אי-גילוי כל החומר על-ידי התביעה אין בהם עילה לפסילתו של השופט... ככל שהדבר נוגע לסוגיית הפסלות, המדובר במשוא פנים לצורותיו, היינו בנסיבות, בהן לא יוכל השופט להכריע בעניין מבלי שיישלט על-ידי גישה סובייקטיבית מוקדמת, אותה אימץ לעצמו שלא בעתה. ליקויים שבסדרי דין אינם עניין לכאן... ליקוי דיוני בעניין גילוי חומר החקירה, שאינו כרוך במשוא פנים אלא נובע מהחלטה משפטית לגופה, אינו משמש עילה לפסילתו של שופט ". (ההדגשות שלי, ד' ב').

לא רגישותו הסובייקטיבית המיוחדת של המערער היא הקובעת לעניין פסלותו של השופט, אלא "השאלה היא, אם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט" (ראו: ע"פ 5/82 אבו-חצירא נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(1) 247, 251). אף אם אי-גילוי חומר חקירה במועד היה בגדר ליקוי בניהול המשפט, ומבלי לנקוט עמדה בעניין זה, הרי שבא-כוח המערערים לא הציג כל אינדיקציה לקיומו של משוא פנים מן הסוג המצדיק את בקשת הפסלות, פרט להחלטה הדיונית גופה.

אשר על כן, דין הערעור להידחות.