ע"פ 9399/09 חיים ארלקי נ. מדינת ישראל

1.

המבקש הורשע, פה אחד, בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בעבירה של מעשים מגונים, וברוב דעות, בעבירה של ניסיון למעשה סדום בנסיבות מחמירות. ההרשעה התבססה על מעשים אותם ביצע המבקש במי שהייתה, במועדים הרלוונטיים, תלמידתו לנהיגה. הן שופטי הרוב, הן שופט המיעוט מצאו את עדותה של המתלוננת מהימנה. כל חברי המותב סברו, כי עדותה של המתלוננת שיקפה לאשורן חוויות אותן חוותה; כי העדות נתמכה בחיזוקים שונים; כי גרסתו של המבקש הייתה בלתי משכנעת; וכי התנהלותו בפרשה "אינה משקפת התנהגות של אדם חף מפשע אשר עליית כזב קשה נרקמה נגדו" (עמ' 350 להכרעת הדין). המחלוקת בין שופטי הרוב למיעוט נסבה, אפוא, על העובדה שבמהלך עדותה של המתלוננת התברר כי לשיטתה, המועד היחיד בו יכולה הייתה להתבצע עבירת הניסיון למעשה סדום, היה יום 10.6.2004, יום ה' בשבוע, סמוך לשעה 18:00 ובד בבד הצליח המבקש לבסס טענת אליבי, אשר הובילה את שופט המיעוט (כב' השופט א' ואגו ) למסקנה לפיה "הדעת נותנת, בפשטות, שהתאריך והשעה שננקבו על ידי המתלוננת בלתי אפשריים ולא מתיישבים עם העובדות". את עמדתו סיכם שופט המיעוט בציינו, כי מבלי שיהא בכך כדי לקבוע ממצא שלילי כלשהו ביחס לעדותה של המתלוננת, הרי שהמבקש "הצליח, בהגנתו, להטיל ספק ממשי, ובוודאי כזה שניתן להגדירו כספק סביר, בהתכנות ביצוע המעשה על ידו במועד שננקב על ידי המתלוננת, והוטל ספק של ממש בעובדה המרכזית, שבלתה אין להרשיעו... כלומר, בעצם המצאו במחיצתה באותו זמן" (עמ' 364 להכרעת הדין).

מאידך, סברו שופטות הרוב (השופטות ר' יפה-כץ ו- ו' מרוז ) כי הגם שאין להתעלם מן המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים באשר לתאריך השיעור האחרון שהעביר המבקש למתלוננת ושבו אירע האירוע נושא האישום השני, הרי שבשל המועד המאוחר בו התעוררה סוגיה זו ובהעדר גרסה מלאה של המתלוננת ביחס אליה אין לומר כי סוגיית המועד "הפכה לנושא מרכזי במשפט, אשר כל ספק המתעורר לגביה, מעניק [למבקש] זכות ליהנות ממנו ובדרך זו להוביל לזיכויו, על אף הממצאים הברורים, אשר אינם חלוקים בינינו, בדבר גרסתה המוצקה והמהימנה של המתלוננת וחרף התרשמותנו כי היא חוותה את המעשים המיניים, כפי שהעידה עליהם" (עמ' 368 להכרעת הדין). עוד סברו שופטות הרוב, כי בחינת הראיות עליהן מסתמכת טענת האליבי של המבקש מובילה למסקנה כי הן אינן מוצקות כלל ועיקר, וכי "אין בהן כדי לעורר את הספק בדבר אשמתו של [המבקש] בעבירות המיוחסות לו" (עמ' 375 להכרעת הדין). את עמדת הרוב סיכמה השופטת מרוז כך:

"משמצאנו, חברי ואני, את עדותה של המתלוננת כמהימנה, כנה ונכונה ומנגד, את גרסת [המבקש] כבלתי משכנעת בעליל, סבורה אנוכי כי הונחה בפנינו תשתית ראייתית מוצקה, מעבר לספק סביר, שיש בה כדי להרשיע את [המבקש] בעבירות המיוחסות לו. גרסת המתלוננת והחיזוקים שנמצאו לה.... מובילה לטעמי להרשעת [המבקש] ללא צל של ספק" ( שם ).

בגין הרשעתו נגזר למבקש עונש מאסר בפועל למשך ארבע שנים וחצי, עונש מאסר מותנה למשך 18 חודשים, והוא חויב לשלם למתלוננת פיצוי בגובה 50,000 ש"ח.

2.

המבקש הגיש לבית משפט זה ערעור על הכרעת הדין ולחלופין, נגד חומרת העונש שנגזר לו, ויחד עמו הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע העונש. בבקשה נטען, כי הערעור שהוגש איננו מסתכם בהשגות על ממצאי עובדה ומהימנות; כי בגזירת העונש, בית משפט קמא לא התחשב בנסיבותיו האישיות של המבקש ובנתונים משמעותיים נוספים; וכי המבקש התייצב לכל הדיונים בעניינו, ועל כן אין מניעה לעכב את ביצוע העונש עד להחלטה אחרת. המשיבה מצידה מתנגדת לעיכוב ביצועו של עונש המאסר. לטענתה, הכרעת הדין מבוססת על קביעות מהימנות, ודעת הרוב מעניקה מענה הולם לתהיות העולות מחוות-דעת המיעוט, כמו גם מן הערעור שהגיש המבקש. עוד נטען, כי תקופת המאסר שנגזרה למבקש אינה קצרה ואינה מצדיקה את עיכוב ביצוע העונש.

3.

בבואי להכריע בשאלת עיכוב עונש המאסר שנגזר למבקש נתתי דעתי למחלוקת שנתגלעה בין שופטי בית המשפט המחוזי בשאלה אם די בעדותה של המתלוננת – אשר נמצאה, כאמור, מהימנה – כדי לבסס את הרשעתו של המבקש בפלילים, וכן למחלוקת שהתעוררה ביניהם בשאלה אם הצליח המבקש להוכיח את טענת האליבי שנטענה מטעמו, ובשאלת השפעתה של טענת אליבי זו על מכלול הראיות הקיימות בתיק. לדעתי, מבלי לטעת מסמרות בשאלת סיכויי הערעור, ראוי כי שאלות אלה תתבררנה בפני ערכאת הערעור בטרם יירצה המבקש תקופת מאסר מאחורי סורג ובריח. אכן, מדובר בתקופת מאסר שאינה קצרה, אולם נוכח יומנו העמוס של בית המשפט עשויה לחלוף תקופה משמעותית בטרם יישמע הערעור. כתוצאה מכך, ייתכן כי מטרת הערעור תסוכל ולמבקש עשוי להיגרם נזק בלתי מבוטל (והשוו: ע"פ 9497/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.2008)). בגין כל אלה, וכן נוכח העובדה שבמהלך משפטו היה המבקש נתון במעצר תוקפה של כחודש ימים, ובהמשך, על פני תקופה של שלוש שנים וחצי, הוא היה משוחרר בתנאים מגבילים שאותם לא הפר, החלטתי לעכב את ביצועו של עונש המאסר שנגזר למבקש עד למתן פסק דין

בערעור.

על יסוד כל האמור, הבקשה מתקבלת ועונש המאסר של המבקש יעוכב עד להכרעה בערעור. למען הסר ספק יובהר, כי כל התנאים שנקבעו בידי בית המשפט המחוזי להבטחת ההתייצבות לריצוי עונש המאסר יעמדו בעינם.