רע"א 10180/08חיים וייס נ. מדינת ישראל-משרד הבריאות

1.

המבקש הינו רוקח מורשה ובעל בית מרקחת אשר בו הוא שימש כרוקח אחראי עד ליום 1.11.00. כנגד המבקש הוגשה קובלנה על-ידי המשנה למנכ"ל משרד הבריאות לפי סעיפים 56(א)(1) ו-56(א)(4) לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981 (להלן: הפקודה ) אשר ייחסה למבקש התנהגות בלתי הולמת את המקצוע והפרת הוראות הפקודה. בעקבות הגשת הקובלנה מונתה וועדת משמעת על מנת לאפשר למבקש להתגונן מפני האישומים ולהביא את המלצותיה בפני שר הבריאות.

2.

וועדת המשמעת, בהחלטה מיום 2.1.07, קבעה כי המבקש רכש תרופות מאדם שאינו בעל עסק מורשה בישראל ומכר את התרופות בסיטונאות ובכך הפר את הוראות סעיף 47ב(ד) לפקודה הקובע כי רק בית מסחר לתרופות או מוסד מוכר רשאים לשווק תכשיר בסיטונאות. הוועדה הוסיפה וקבעה כי המבקש אחסן את התרופות באופן המסכן את הציבור ובניגוד להוראות משרד הבריאות. הצטברות האירועים בעניינו של המבקש הובילה את הוועדה להמליץ על התליית רישיונו של המבקש לתקופה של בין שנתיים לחמש שנים. דעת המיעוט סברה כי יש להתלות את הרישיון לצמיתות.

כב' השופט זיילר, לו הואצלו סמכויות שר הבריאות, מכוח סעיף 56 לפקודה, החליט ביום 31.5.07 לקבל את המלצות הוועדה והורה על התליית רישיונו של המבקש למשך חמש שנים.

3.

על החלטת השופט זיילר הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיו של המבקש אחת לאחת. בית המשפט קבע כי יש לראות בהחלטת השר ובדו"ח הוועדה מקשה אחת ולפיכך הפנייה לדו"ח הוועדה יכולה לייתר הנמקה נוספת. עוד נקבע כי אין מקום להתערבות בממצאיה העובדתיים של הוועדה. בית המשפט בחן את טענותיו של המבקש באשר לסעיף 47ב(ד) לפקודה וקבע כי אין זה מסמכותה של הוועדה או של השר לדון בחוקתיות ההוראה כפי שדורש המבקש. בית המשפט דחה את פרשנותו של המבקש למונח "סיטונאות" שבסעיף וקבע כי הפירוש ההולם הינו הפעלתו של מבחן הצדדים לעסקה, ולא מבחן כמותי דווקא. לבסוף דחה בית המשפט את טענותיו של המבקש בדבר אכיפה סלקטיבית ורדיפתו בעקבות סכסוך עם רשויות המס. בית המשפט קבע כי האישומים שיוחסו למבקש אינם טכניים אלא חמורים ביותר והיה בהם כדי לסכן את בריאות הציבור. מעשיו הפגינו חוסר אחריות וחוסר אכפתיות. לאור זאת נדחה ערעורו של המבקש גם באשר למידת הענישה שהוטלה עליו.

4.

בבקשה זו שב ומעלה המבקש את אותן טענות שפרש בפני בית המשפט המחוזי. עם זאת הוא מתעכב על שתי טענות מרכזיות שאתייחס אליהן בהמשך.

טענתו הראשונה היא כי סעיף 47ב(ד) לפקודה נוגד את חוק יסוד: חופש העיסוק ואינו עומד בפסק ההגבלה הקבועה בחוק היסוד. לטענתו אין להגביל מסחר בין בתי מרקחת כאשר ההגבלה אינה נוגעת לבריאות הציבור או לתנאי האחסנה של התרופות אלא לצורך להסדיר יחסים מסחריים בתחום הרוקחות. בהקשר זה טוען המבקש כי במסגרת עתירה שהגיש לבית המשפט הגבוה לצדק הוסכם כי יחזור בו מעתירתו תוך שהוא שומר לעצמו את הזכות לטעון את כל טענותיו במסגרת ההליכים המשמעתיים המתנהלים נגדו. למרות זאת אף במסגרת ההליכים המשמעתיים לא נשמעו טענותיו החוקתיות ונקבע כי אין סמכות לדון בהן בהליכים אלו.

טענתו המרכזית השנייה של המבקש נוגעת לפרשנותו של המונח "סיטונאות" בסעיף 47ב(ד) לפקודה. הוא שב וטוען, כפי שטען בפני כל הערכאות הקודמות, כי המבחן לקביעת מכירה בסיטונאות צריך להיות מבחן כמותי ולא מבחן זהות הצדדים למכירה.

5.

המשיבה טוענת כי דין הבקשה להידחות ולו מהטעם שהיא אינה מעלה שאלה בעלת חשיבות תקדימית, עקרונית או ציבורית החורגת מהאינטרס הישיר של המבקש הספציפי. לגופו של עניין מתייחסת המשיבה לטענות המבקש אחת לאחת ומבקשת לדחות אותן. באשר לפגיעת סעיף 47ב(ד) לפקודה בחופש העיסוק טוענת המשיבה כי מדובר בפגיעה מידתית ולתכלית ראויה. באשר לפרשנות המונח "סיטונאות" סומכת המשיבה ידיה על דבריו של בית המשפט המחוזי בעניין. המשיבה טוענת כי אין שחר לטענות המבקש בדבר שיקולים זרים ואכיפה סלקטיבית. לטענתה הפרות הוראות הפקודה על-ידי המבקש הינן מהותיות וחמורות ביותר.

6.

דין הבקשה להידחות. מרבית טענותיו של המבקש עניינן במקרה הפרטני ואין הן מעוררת שאלות כלליות בעלות חשיבות ציבורית המצדיקות מתן רשות ערעור (רע"א 8074/06 זיידאן נ' שר הבריאות (לא פורסמה, 1.2.07)). טענותיו נידונו בפירוט על-ידי הערכאות השונות ונדחו אחת לאחת. באשר לשתי הטענות הנזכרות לעיל ראיתי לנכון להתייחס בקצרה לגופן של הטענות, אשר אף הן דינן להידחות.

7.

באשר לטענה לפיה סותר סעיף 47ב(ד) את חוק יסוד: חופש העיסוק. אכן צודק המבקש כי טענתו זו "נפלה בין הכיסאות" ולמעשה לא נידונה באופן מהותי על-ידי אף ערכאה. התלבטתי האם עניין זה מצדיק את קבלת הבקשה, אך מאחר ונראה כי אין ממש בטענה לגופה לא מצאתי לנכון לעשות זאת.

8.

סעיף 47ב(ד) לפקודה קובע:

(ד) לא ישווק אדם תכשיר בסיטונאות אלא אם כן הוא בית מסחר לתרופות או מוסד מוכר.

אכן סעיף זה מטיל הגבלה על חופש העיסוק של האזרח, ואין מדובר בסעיף היחיד המטיל הגבלות על חופש העיסוק בפקודה. ההגבלה בסעיף זה אינה נוגעת לשלילת עיסוק אלא להגבלת אופן המימוש של העיסוק, ולפיכך הפגיעה בחופש העיסוק נחשבת לפחות חמורה (ראו בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה , פ"ד

נז(1) 235, 259-260

(2002) (להלן: עניין מנחם )). כידוע, חופש העיסוק, ככל זכויות האדם המוגנות, אינו מוחלט. נוסחת האיזון בין חופש העיסוק לזכויות ואינטרסים אחרים קבועה בפסקת ההגבלה המופיעה בסעיף 4 לחוק היסוד. פסקת ההגבלה דורשת כי פגיעה בחופש העיסוק תעשה בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, וכי הפגיעה תהיה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

9.

הפגיעה במקרה זה בחופש העיסוק נעשתה בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל הבא להסדיר את תחום הרוקחות ורישוי התרופות במדינת ישראל. תכליתו של סעיף 47ב(ד) לפקודה הינה להסדיר רשת נורמטיבית למסחר בתרופות אשר תאפשר שליטה ופיקוח אחר השלבים השונים של המסחר בתרופות. הסדרה זו אינה נוגעת רק לצורך בהסדרת יחסים מסחריים, כפי שמנסה המבקש לטעון, אלא יש בה כדי להשיג מטרות של שמירה על בריאות הציבור. תרופות הן מוצר רגיש ומשמעותי ביותר. יש להן השלכות ברורות וישירות על בריאותו של הציבור. לפיכך, תחום המסחר בתרופות דורש פיקוח ובקרה הדוקים על שלבי המסחר השונים. החששות בתחום זה רבים, החל מאחסנה והובלה לא ראויים של התרופות, דבר אשר עלול לפגום בהן, וכלה בזיוף תרופות ושאר עבירות פרמצבטיות. יצירת שרשרת מסחר מסודרת ומאושרת מקלה על המעקב והפיקוח על העוסקים בתחום ומאפשרת בצורה טובה יותר מניעת תקלות ועבירות מכוונות אשר עלולות להוביל, בסופו של יום, לפגיעה בבריאות הציבור. אשר על כן, סעיף 47ב(ד) אוסר שיווק תכשיר בסיטונאות על-ידי גוף שאינו מוסד מוכר או בית מסחר לתרופות לצורך תכלית ראויה.

10.

באשר לתנאי המידתיות הרי שאף הוא מתקיים במקרה דנן. תנאי המידתיות כולל שלושה מבחני משנה: נדרשת התאמה בין האמצעי החקיקתי לבין התכלית שנועד החוק להגשים; נדרש כי אין אמצעי אחר פוגעני פחות אשר יכול להשיג את מטרת החוק; ולבסוף יש לבחון קיומו של יחס סביר בין הפגיעה בחופש העיסוק לבין התועלת לציבור הצומחת כתוצאה מהפגיעה (עניין מנחם , בעמ' 279).

הגבלתו של השיווק הסיטונאי לבתי מסחר לתרופות מורשים בלבד מסייעת במעקב אחר שרשרת מסחר התרופות ומאפשרת פיקוח על תחום רגיש זה. בתי המסחר לתרופות נדרשים לעמוד בשורה של תנאים וכללים אשר ימנעו את החששות האמורים לעיל. תנאים אלו כוללים תנאי תשתית מבנית של בית המסחר, כללים לביצוע רכישות שונות, כללים לגבי נוכחות ואישורים מטעם הרוקח האחראי בבית המסחר, ועוד. משכך יש התאמה בין הסעיף הנבחן לבין מטרת החוק. המבקש לא העלה כל חלופה אחרת שיש בה להשיג את המטרה האמורה באמצעי פוגעני פחות. באשר למבחן המידתיות הצר הרי שלא ניתן לומר כי היחס בין התועלת הצפויה לציבור לפגיעה בחופש העיסוק של הפרט אינו סביר. כאמור, תחום ששוק התרופות רגיש ביותר בגלל חשיבותו לבריאות הציבור וגם בגלל הפיתויים הרבים שטמונים בו. הסדרה ופיקוח של תחום זה, אם כן, משיגים תועלת רבה לציבור. מנגד, המבקש לא הראה כי הפגיעה בחופש העיסוק עולה על הנדרש. לו היה חפץ בכך היה יכול המבקש להגיש בקשה לקבלת רישיון לסחור בתרופות. כאמור, מדובר בהגבלה על אופן המימוש של העיסוק ולא בהגבלה השוללת את העיסוק לחלוטין. לפיכך לא ניתן לומר כי הגבלה זו בלתי מידתית. אעיר לסיום כי גם בארצות הברית הכללים הפדראליים מחייבים רישיון לצורך מסחר סיטונאי בתרופות, ומפרטים הנחיות הנוגעות להובלת התרופות, אחסונן, רישום מדויק ועוד ( Part 205 of Title 21 of the Code of Federal Regulations ). נראה שגם חוקי המדינות הולכים בדרך זו ומחייבים רישיון מיוחד למסחר סיטונאי בתרופות (ראו למשל California Business and Professions Code ; N.Y. Educ. Law § 4160 (2009) ).

11.

באשר לפרשנות המונח "סיטונאות" שבסעיף. בית המשפט קמא ניתח את הסעיף והגיע לטעמי לתוצאה הנכונה. כאמור, תכליתו של החוק הינה שמירה על שרשרת שיווק מסודרת אשר תאפשר פיקוח מתאים ותמנע מכירת תרופות אשר יפגעו בבריאות הציבור. משכך, המבחן הכמותי, גם אם יכול אף הוא להוות מבחן מתאים לסעיף זה, אין הוא המבחן היחיד, ויש לבחון אף את זהות הצדדים לעסקה. מבחן זה אף יוצר הוראה ברורה יותר שלא מצריכה הבחנה עמומה בין כמות אשר תיחשב סיטונאית לכמות אשר תיחשב קמעונאית. הגדרת מונח זה בחוקים אחרים תומכת אף היא, כפי שציין בית המשפט קמא, בפרשנות זו. לפיכך דין טענה זו להידחות אף היא.

12.

אעיר לבסוף כי לא ראיתי כל פסול באמצעי המשמעתי שהוטל על המבקש. ההפרות בהן הורשע המבקש הינן חמורות והיו עלולות לסכן את הציבור. לא ניתן לומר כי אמצעי המשמעת שהוטל על המבקש הינו בלתי סביר. רכישת תרופות ממקור לא ידוע לצד אחסנת תרופות בתנאים לא נאותים, וזאת כאשר אין מדובר במעידה חד פעמית אלא במספר אישומים המלמדים על דפוס התנהגות, מצביעים על חומרת העניין ומצדיקים את התליית הרישיון שנקבעה למבקש.

מהאמור עולה כי דינה של הבקשה להידחות. המבקש ישא בשכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪.