רע"א 10221/16 רע"א 10221/16

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ( השופט

ב' ארנון ) בתנ"ג 22387-05-15 מיום 14.12.2016, בה נקבע כי המבקשים יוכלו להגיש חוות דעת ביקורתית-משלימה של מומחה מטעמם, שתתייחס לאמור בחוות הדעת של המשיבים; אך לא יוכלו להגיש חוות דעת כלכלית-כוללנית לתמיכה בעמדתם, החורגת מכך.

רקע

2.המשיבים, שמחה וברוריה שילוני, הגישו בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד חברת אופטיבייס בע"מ, נושאי משרה בחברה ובעלי השליטה בה. עיקרה של הבקשה מבוסס על הטענה כי החברה ביצעה שלוש הקצאות של מניותיה לבעל השליטה בה במחיר נמוך באופן ניכר משווי המניות, וכן כי בעל השליטה ניצל הזדמנויות עסקיות של החברה ורכש לעצמו נכסים במקום להציעם לחברה, ואף מכר נכסים אלו לחברה תוך שהוא נהנה מרווח גבוה. לבקשה לא צורפה חוות דעת של מומחה מתחום הכלכלה.

3.נושאי המשרה הגישו תשובה לבקשה לאישור, שנתמכה בחוות דעת של פרופ' עופר. כתגובה, ביקשו שילוני מבית המשפט כי יתיר להם להגיש חוות דעת ביקורתית בתגובה לחוות דעת זו. בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה בהחלטה מיום 29.5.2016, תוך שהוא קובע כי חוות הדעת מכילה טענות בלתי-צפויות שיש בהן כדי להפתיע את המשיבים, באופן המצדיק להתיר הגשת חוות דעת נגדית של מומחה מטעמם. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה על-ידי ביום 8.7.2016 (רע"א 5165/16).

4.המבקשים, שהם בעלי השליטה בחברה, הם תושבים זרים ומשכך הושגה הסכמה דיונית כי יגישו תשובתם לבקשה רק לאחר שזו תתורגם לאנגלית ותומצא כדין למקום מושבם. כך נעשה, ותשובתם לבקשה הוגשה ביום 7.6.2016. לתשובה זו לא צורפה חוות דעת, אף שהיא מפנה לחוות הדעת שצרפו נושאי המשרה מאת פרופ' עופר.

5.שילוני הגישו חוות דעת ביקורתית מאת רו"ח אברהם, בהתאם להחלטת בית המשפט, ביום 6.9.2016, יחד עם תשובתם לתשובות המשיבים לבקשה לאישור תביעה נגזרת. לאחר שהוגשה חוות דעת זו הגישו נושאי המשרה מזה ובעלי השליטה מזה בקשות לבית המשפט המחוזי בנוגע להיקפה של חוות דעת ולאפשרות להשיב לה. בעלי השליטה, המבקשים דכאן, ביקשו כי ינתן להם להגיש בשלב זה חוות דעת נגדית מכוח תקנה 129(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ) שתתמוך בכלל טענותיהם. שילוני הביעו הסכמה לכך שבעלי השליטה ונושאי המשרה יגישו חוות דעת ביקורתית ביחס לחוות הדעת של רו"ח אברהם, אולם התנגדו לכך שזו תהיה חוות דעת כלכלית וכוללנית.

6.בית המשפט המחוזי אימץ את עמדתם של שילוני בהקשר זה. נקבע כי העובדה שבעלי השליטה הגישו את תשובתם מבלי לצרף אליה חוות דעת מומחה, תוך שהם מודעים להיתר שניתן לשילוני לצרף חוות דעת נגדית; תוך הפניה לחוות הדעת של פרופ' עופר; ומבלי לטעון לזכות להגשת חוות דעת עצמאית ונפרדת מטעמם – מלמדת שיש לראות אותם כמי שסמכו ידיהם על חוות הדעת של פרופ' עופר, וכמי שלא היו מעוניינים בהגשת חוות דעת נפרדת מטעמם. במצב דברים זה, הענות לבקשתם לצרף כעת חוות דעת כללית תקנה להם יתרון דיוני שאינו מוצדק, הן ביחס לנושאי המשרה (אשר בוודאי רשאים להגיש רק חוות דעת ביקורתית בשלב זה), הן ביחס לשילוני, שלאחר שהתמודדו עם חוות הדעת של פרופ' עופר יאלצו להתמודד בשלב דיוני זה עם חוות דעת נוספת. עוד נקבע, כי תקנה 129(ב) לתקנות מקנה לבעל דין זכות להגיש חוות דעת נגדית 'באותו עניין' שבו הוגשה חוות הדעת על-ידי בעל הדין שכנגד; לפיכך, בנסיבות שלנו משמעות הדבר היא כי בעלי השליטה רשאים להגיש חוות דעת ביקורתית בלבד, שתתייחס לחוות הדעת של רו"ח אברהם.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפני.

טענות הצדדים

7.בבקשה נטען, ראשית, כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי המבקשים סמכו ידיהם על חוות הדעת של פרופ' עופר, וכי זו הוגשה כביכול מטעמם. תשובת המבקשים לבקשה לאישור תביעה נגזרת הוגשה כשבעה חודשים לאחר הגשת חוות הדעת של פרופ' עופר, ואין בכך שהללו הפנו לחוות דעת זו בתשובתם כדי ללמד על כך שהיא הוגשה כביכול מטעמם. שנית, נטען כי שגה בית המשפט כשקבע שהיה על המבקשים לצרף חוות דעת לתשובתם לבקשה לאישור תביעה נגזרת. זאת, משום ששילוני עצמם לא הגישו חוות דעת לתמיכה בבקשתם מעיקרא, כך שבאותה עת לא נדרשו לענות לטענות שבמומחיות. החלטת בית המשפט שאפשרה לשילוני להגיש חוות דעת ביקורתית ניתנה כשבוע-ימים לפני שהוגשה תשובת המבקשים לבקשה, כאשר מדובר בהחלטה חריגה גם לשיטת בית המשפט המחוזי עצמו. במצב זה, לא היו צריכים המבקשים להגיש באותה עת חוות דעת מטעמם. לנתבע יש זכות בסיסית לקבל את חוות הדעת של התובע ולהגיש בתגובה חוות דעת נגדית מטעמו, וכאשר תשובתו ניתנת לפני שהוגשה חוות דעת כזו, הוא זכאי להגיש חוות דעת נגדית לאחר שזו תובא לעיונו. שלישית, שגה בית המשפט בפרשנות המצמצמת שנתן לתקנה 129(ב) לתקנות. בית המשפט סבר כי לפי התקנה מוגבלת התייחסותו של בעל דין לחוות הדעת שהוגשה לפניו רק לאותו עניין שבו עוסקת חוות הדעת. משמעותה של פרשנות זו היא שאם תובע מגיש חוות דעת מקצועית מטעמו, הריהו 'אונס' את הצד שכנגד להתייחס אך ורק לדוקטרינה המקצועית שנכללה בחות הדעת הראשונה, ומונע ממנו להביא בחוות הדעת מטעמו טענות ונימוקים אחרים שאינם מתכתבים בצורה ישירה עם חוות הדעת הראשונה. לבסוף נטען כי שגה בית המשפט בקבעו שהיתר להגשת חוות דעת יקנה יתרון דיוני למבקשים אל מול שילוני ויסרבל את ההליך, שכן אין לשילוני להלין אלא על עצמם בכך שלא הגישו את חוות הדעת שלהם במועד; ומשום שההליך מצוי בשלב מקדמי ביותר, ישיבת קדם-משפט קבועה לסוף חודש פברואר, ומאידך גיסא הפגיעה במבקשים – המעוניינים להעלות טענות שבמומחיות כלכלית ולא יוכלו לעשות כן במסגרת ההליך – גדולה.

8.שילוני השיבו לבקשה, ולעמדתם יש לדחותה. לדידם, אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה הסתמכו המבקשים על חוות הדעת של פרופ' עופר, ובמסקנתו כי לפיכך הם מנועים עתה מלהגיש חוות דעת כללית אחרת. הדבר עולה מתוך כתבי הטענות שהוגשו ומאופן התנהלות הצדדים, ובלאו הכי מדובר בהחלטה דיונית שאין ערכאת הערעור נוטה להתערב בה, ושאינה מצדיקה מתן רשות ערעור. באשר להוראות תקנה 129 לתקנות, מציינים שילוני כי חוות הדעת שהגישו היא רק בגדר חוות דעת נגדית, המשיבה לטענות שהועלו בחוות הדעת של פרופ' עופר; משכך, תגובה לה ניתן להגיש רק באישור בית משפט, בגדר חוות דעת משלימה, לפי תקנה 129(ג) לתקנות. מכאן עולה שאין למבקשים זכות קנויה להגיב לחוות הדעת. בקשת המבקשים להגיש חוות דעת כללית היא למעשה בקשה להגיש חוות דעת ראשית חדשה, אף שאת תשובתם לבקשה לאישור תביעה נגזרת הגישו זה מכבר. הדבר אינו מתיישב עם הכללים הקבועים בעניין זה, לפיהם במסגרת הליך המתנהל בדרך של בקשה בכתב יש להגיש חוות דעת ראשית, ככל שחפצים בכך, יחד עם הגשת הבקשה או התשובה, ולא לאחר מכן.

דיון והכרעה

9.לאחר שעיינתי בבקשה למתן רשות ערעור ובתשובה לה, ושקלתי את נימוקי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

10.אכן, מצד מהותו של העניין עסקינן בשאלה דיונית שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בה (רע"א 7390/16 פנחס נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ , פסקה 7 (3.11.2016) (להלן: עניין פנחס )). מהיבט זה היה מקום לדחות את הבקשה אף מבלי להיזקק לתשובתם של שילוני, שעה שהחלטת בית המשפט המחוזי סבירה על פניה ומאזנת בין האינטרסים השונים של בעלי הדין, בשים לב להתנהלות הצדדים עד כה ולצורך לקדם את הדיון בבקשה לגופה, המתמהמה בשל ההתדיינות הארוכה בנושאים מקדמיים. אלא, שלצורך כך יש להניח שהדבר אכן מסור לשיקול דעתו של בית המשפט, ואילו המבקשים טוענים כי במצב הדברים הדיוני הקיים, שמורה להם זכות שבדין להגיש חוות דעת כללית לתמיכה בטענותיהם. הכרעה בטענה זו מצריכה הכרעה בשאלה משפטית ממוקדת שיש להתייחס אליה, והיא תחולתה של תקנה 129 לתקנות על הליכים שאינם מתנהלים לפי סדר הדין של תביעה אזרחית רגילה, והמועדים להגשת חוות דעת מומחה במצבים אלו.

11.עניינה של תקנה 129 הוא בקציבת מועדים להגשת חוות דעת מומחה מטעם הצדדים. עיקרו של ההסדר מעוגן בשני הסעיפים הראשונים של תקנה זו, המורים כך:

"(א) רצה בעל דין להביא עדות בענין שבמומחיות, שאינו ענין שברפואה, לביסוס טענה מטענותיו, יגיש לבית המשפט חוות דעת של מומחה לאותו ענין לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית מטעמו, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת; לא ניתנו הוראות בענין הגשת עדויות בדרך של תצהירי עדות ראשית ונקבע מועד לשמיעת ראיות – תוגש חוות הדעת לא יאוחר מתשעים ימים לפני ישיבת ההוכחות הראשונה, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת.

(ב) רצה בעל דין, שנמסרה לו חוות דעת כאמור בתקנת משנה (א), להגיש חוות דעת מטעמו כראיה במשפט באותו ענין – יגישה לבית המשפט לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית מטעמו, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת; לא ניתנו הוראות בענין הגשת עדויות בדרך של תצהירי עדות ראשית ונקבע מועד לשמיעת ראיות – תוגש חוות הדעת לא יאוחר משלושים ימים לפני ישיבת ההוכחות הראשונה, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם אחרת".

התקנות מבחינות אפוא בין חוות דעת המוגשת כראיה עצמאית לתמיכה בטענותיו של בעל דין, שעניינה מוסדר בתקנה-משנה (א), לבין חוות דעת המוגשת כתגובה לכך, שעניינה מוסדר בתקנת-משנה (ב). בענייננו, התיר בית המשפט למבקשים, בהסכמת שילוני, להגיב לחוות הדעת שהגישו שילוני, כלומר התיר להם להגיש חוות דעת נגדית בלבד, ואף קצב מועדים לשם כך. בהקשר זה התייחס בית המשפט לחוות הדעת של שילוני עצמה, ובדין עשה כן, כחוות דעת נגדית שהוגשה כתגובה לחוות הדעת מאת פרופ' עופר. ההיתר להגשת חוות דעת זו צומצם להתייחסות להיבטים מפתיעים בחוות הדעת של פרופ' עופר ותו לא. ממילא, ככל שמדובר בתגובה לחוות הדעת של שילוני הרי שאין עסקינן בהגשת חוות דעת לפי תקנות-משנה 129(א) או 129(ב), אלא בהגשת חוות דעת אחרת, בבחינת תשובה לתשובה, אף אם המבקשים לא הם שהגישו את חוות הדעת מאת פרופ' עופר. הגשתה של חוות דעת כזו טעונה אישור מאת בית המשפט; כך עולה מלשון תקנה 129(ג), הקובעת כי "חוות דעת מומחה, זולת חוות הדעת לפי תקנות משנה (א) ו-(ב), לא יוגשו מטעם בעלי הדין, אלא באישור בית המשפט" (וראו עניין פנחס , פסקה 7).

12.אלא, שהמבקשים אוחזים בלשונה של תקנה 129(ב), ולמעשה מבקשים להגיש בשלב זה של הדיון חוות דעת כללית מטעמם, שתתמוך בתשובתם לבקשה לאישור תביעה נגזרת. לפי טענתם, תקנה זו מקנה להם זכות להגיש חוות דעת לתמיכה בטענותיהם "לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית" מטעמם, ומכיוון שמועד כזה לא נקבע, הרי שזכותם לעשות כן "לא יאוחר משלושים ימים לפני ישיבת ההוכחות הראשונה" , שטרם נקבעה. לפי טענה זו, אף שכבר הוגשה חוות דעת מטעם נושאי המשרה, ואף שכבר הוגשה חוות דעת נגדית לה מטעם שילוני, ניתן עדיין להגיש חוות דעת כללית מטעם מי מהצדדים שטרם עשה זאת, כל עוד המועד הקבוע בתקנה לא חלף.

13.אין בידי לקבל טענה זו. אכן, סד הזמנים הקבוע בתקנה 129 לתקנות להגשת חוות דעת מומחה מתייחס למצב הקלאסי שבו מגיש תובע בהליך אזרחי רגיל חוות דעת, ואילו הנתבע משיב לה. במצב זה, על כל אחד מהצדדים להגיש את חוות הדעת מטעמו יחד עם הגשת ראיותיו; "כלל זה מבוסס על הרציונל שעל בעל דין להגיש את כל ראיותיו, וחוות דעת מומחה אף הן בכלל זה, בחדא מחתא" (רע"א 3863/15 רחמני נ' Liberty Mutual Insurance Europe Limited , פסקה 14 (9.11.2015) (להלן: עניין רחמני ); עניין פנחס , פסקה 6). אלא שסד זמנים זה אינו מסדיר את כל המצבים האפשריים שבהם מתבקשת הגשת חוות דעת שבמומחיות. בעניין רחמני עמדתי על כך שהתקנה מתייחסת ל "בעל דין" , ולאו דווקא לתובע או לנתבע – שכן כל אחד מהם יכול ליזום ראשון הגשת חוות דעת מטעמו. אלא, שבמצב דברים שכזה לא תמיד ניתן לעמוד בלוח הזמנים הקבוע בתקנה, ואז עולה השאלה אם הגשת חוות דעת נגדית מצריכה מתן רשות מבית המשפט, ומה עליו לשקול בהקשר זה ( שם , פסקאות 16-22). בענייננו עולה שאלה אחרת לדיון, והיא מהו סד הזמנים הקובע להגשת חוות דעת מומחה בהליך שאינו מתברר לפי סדרי הדיון הרגילים אלא במסגרת בקשה בכתב, כדוגמת ההליך המקדמי של בקשה לאישור תביעה נגזרת.

14.במצב זה, שבו אין קבוע בהכרח מועד להגשת תצהירי עדות ראשית או לישיבת הוכחות, ניתן היה להניח – כעמדת המבקשים – שהזכות להגשת חוות דעת מומחה אינה מוגבלת בזמן, וניתן לעשות כן אף בשלב מאוחר של הדיון. תוצאה זו אינה ראויה, באשר היא מאפשרת לסטות מסדר הגשת הראיות: כך הוא כאשר בעל דין מגיש בקשה בכתב ללא חוות דעת מטעמו, לאחר מכן המשיב מגיש תשובה מגובה בחוות דעת, ואז 'מתעורר' המבקש ומעוניין בהגשת חוות דעת מטעמו. מצב זה אינו ראוי. בעניין רחמני נקבע כי כאשר זהו סדר הדברים (גם כשמדובר בתביעה אזרחית רגילה), והמבקש או הנתבע מבקשים להגיש חוות דעת נגדית , עליהם לקבל את רשות בית המשפט על מנת לוודא שאין בכך כדי לעקוף את הסדר הקבוע להגשת ראיות. קל וחומר הוא שלא ניתן בשלב זה להגיש חוות דעת ראשית וכללית ללא אישורו של בית המשפט.

15.ברי אם כן כי מבחינה פרשנית תקנה 129 אינה מתייחסת למצב של צירוף חוות דעת לבקשה בכתב ולתשובה לה. אכן, מדובר בלקונה בתקנות סדר הדין האזרחי (אורי גורן ועופר דרורי "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומהותיים" ספר עדי אזר 167, 177 (2007) (להלן: גורן ודרורי )). מהו אפוא הדרך הנכונה להשלמת החסר? גורן ודרורי מציינים כי תקנה 129 החליפה חקיקת-משנה ישנה, אשר גרסה כי "כל אימת שמותר לצרף הצהרה בשבועה להודעה על בקשה בדרך המרצה או לכתב בקשה אחר, מותר לצרף להם חוות דעת או תעודת רופא" (תקנה 5 לתקנות סדרי הדין (עדות מומחים), התשט"ו-1954). ההסדר המשפטי שנהג עובר לתיקון תקנה 129 גרס, אפוא, כי בהליכים מזורזים או בקשות ביניים ניתן לצרף חוות דעת מומחה בשלב שבו ניתן לצרף תצהיר – היינו, בעת הגשת הבקשה עצמה או בעת הגשת התשובה לה. זוהי גם נקודת המוצא ככל שעסקינן בחוות דעת התומכות בבקשה לאישור תביעה נגזרת או תובענה יצוגית: הכלל הוא, כי חוות דעת כאלו יש לצרף כבר לבקשה עצמה, ולא בשלב מאוחר יותר (ראו רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ , פסקה 8 (15.4.2007); רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור , פסקאות 5-6 (19.7.2012) (להלן: עניין תנובה )). הגיונו של הכלל ותכליתו ברורים, והריהם כהגיונה של תקנה 129 גופה: שמירה על סדר הגשת הראיות, כך שהמבקש יניח את התשתית הראייתית לבקשתו ראשון, והמשיב יגיב לכך מצדו לאחר מכן. מכל מקום, כאשר חוות הדעת כרוכה לבקשה בכתב (או לתשובה לה) ומוגשת עמה, אין צורך באישור בית המשפט לשם צירופה; כך היה בעבר, כך הוא דבר גם כיום (וראו גורן ודרורי , בעמוד 178-179).

16.אולם, ככל שלא הוגשה חוות דעת יחד עם הגשת הבקשה או התשובה לה, הרי שהגשת חוות דעת בשלב מאוחר יותר דורשת אישור מאת בית המשפט. זאת, הן בדומה לצירוף תצהיר בשלב מאוחר של הדיון בבקשה, הן מכוחה של תקנה 129(ג) לתקנות. שיקול דעתו של בית המשפט בהקשר זה תלוי בין היתר בשאלה אם הגשת הבקשה פוגעת בכלל בדבר סדר הגשת ראיות (כפי שנקבע בעניין רחמני ), אך לא רק. הוא רשאי לשקול אם היה נימוק משכנע לאי-הגשת חוות הדעת במועד, את השלב הדיוני שבו מצוי ההליך, את משמעות ההחלטה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים, ואת התנהלות הצדדים באופן כללי (לעניין שיקול הדעת בהקשר של תובענות יצוגיות ראו עניין תנובה , פסקה 6). משקבעתי כי למבקשים לא היתה זכות קנויה להגיש חוות דעת בשלב זה של ההליך, מסור הדבר לשיקול דעת בית המשפט, וכאמור אינני רואה טעם להתערב בשיקול דעתו. בהינתן השלב המאוחר של ההתדיינות, ההסתמכות בפועל של המבקשים על חוות הדעת של פרופ' עופר, והעדר נימוק של ממש לאי-הגשת חוות הדעת במועד, אין עילה להתערב בשיקול הדעת כאמור.

17.לסיכום: בהליך שאינו מתנהל לפי סדרי הדין הרגילים אין ניתן להחיל את המועדים הקבועים בתקנה 129 לעניין הגשת חוות דעת מומחה מטעם בעלי הדין. אולם, אין משמעות הדבר שהזכות להגשת חוות דעת כזו היא בלתי מוגבלת, או שאינה קיימת כלל. במצב זה, יש להגיש את חוות הדעת יחד עם הגשת הבקשה או התשובה לה, לפי העניין; סטייה מכלל זה מחייבת את רשותו של בית המשפט. בעניין שלפנינו סרב בית המשפט ליתן רשות להגשת חוות דעת כללית בשלב זה של הדיון, ואיני רואה מקום להתערב בכך. לפיכך, בקשת הרשות לערער נדחית בזאת. עם זאת, עודנה שרירה וקיימת החלטת בית המשפט המחוזי לאפשר למבקשים להגיב לטיעונים שבחוות הדעת שהגישו שילוני, בחוות דעת נגדית מטעמם. מהודעת המשיבים עולה שקבוע בימים הקרובים מועד לקיום קדם-משפט, ומשכך יוכל בית המשפט המחוזי לקצוב מועד להגשתה של חוות דעת זו.

18.הבקשה נדחית. המבקשים ישאו בהוצאות שילוני בסך של 7,500 ₪.