רע"א 1054/03 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ. יהודה ונעמי בדיחי

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ע' חבש) לפיה נדחתה בקשת המבקשת למתן הנחיות למומחים השמים את הפיצויים המגיעים למשיבים.

המשיבים מחזיקים מכוח זכות דיירות מוגנת בנכס בו הם מפעילים עסק לממכר פלאפל מאז השנה 1986 ועד היום. דא עקא שלפי תוכניות בניין עיר שחלו על המתחם לכל אורך התקופה הצריכה לעניין, לא הותר בו שימוש מסחרי. בשנת 1990 הגישו המשיבים בקשה לשימוש חורג בנכס כעסק לממכר פלאפל אך בקשתם נדחתה. עיריית ירושלים התריעה בפני המשיבים כי הם מנהלים עסק שלא כדין. יחד עם זאת, לא פעלה המבקשת להפסקת קיום העסק. בשנת 2001 החליטה המבקשת להפקיע, מכוח סמכותה לפי סעיף 189 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה), את נכסם של המשיבים לטובת הרחבת דרך. בעקבות משא ומתן בין המבקשת למשיבים בדבר פינוי הנכס, הוסכם כי ימונה מומחה אשר ישום את נזקיהם של המשיבים, ובאופן זה ייקבע גובה הפיצויים בהם יזכו. המבקשת עתרה לבית המשפט קמא על מנת שינחה את המומחה שלא לשום, במהלך מלאכת הערכת הפיצויים המגיעים למשיבים, את ההפסדים העסקיים שייגרמו להם בשל הפקעת הנכס ואת הפגיעה במוניטין של עסקם. את בקשתה נימקה המבקשת בעובדה שהעסק הופעל ללא רישיון כדין.

2.בית המשפט קמא דחה את הבקשה, לאחר שמצא כי התנהגות העירייה, אשר משך שנים רבות העלימה עין ולא קיימה את חובת הפיקוח המוטלת עליה, אינה נקייה מרבב. כך במיוחד, לשיטת בית המשפט קמא, הואיל ולעסקים אחרים שפעלו במתחם הותר "שימוש חורג". בית המשפט קבע כי "המשך הפעלתו של העסק נובעת במישרין מהחלטת העירייה" ולכן אל לה להתכחש לקיומו של העסק עתה. כנגד החלטה זו מכוונת הבקשה שבפניי.

3.המבקשת טוענת כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי הימנעות מחלקת הפיקוח של העירייה מסגירת העסק, שהוא לכל הדעות עסק בלתי חוקי, מקנה למשיבים זכות לקבל פיצוי בגין הפסדים עסקיים שייגרמו להם כאשר ייסגר העסק בעקבות ההפקעה. המבקשת סבורה כי לא ייתכן שניהול עסק בלתי חוקי יקנה לעבריינים זכות מעיין קניינית לקבל פיצויים לכשיידרשו לסוגרו בשל הפקעה. לעניין מתן ההיתרים לעסקים שכנים, מטעימה המבקשת כי נסיבותיהם של הללו שונות היו, וכי, ככלל, המבקשת סירבה לבקשות אחרות למתן היתרים כאלה באותו המתחם. זאת ועוד: בשל שהיתר חורג מוגבל תמיד בזמן, יוצרת מסקנת בית המשפט קמא, לשיטת המבקשת, הפלייה לא הגיונית בין מי שקיבלו היתר לבין מי שפעלו בניגוד לחוק. בעוד הראשונים מפוצים על הפסדים עסקיים רק בגין יתרת תקופת ההיתר, האחרונים יקבלו פיצוי כאילו זכו בהיתר לצמיתות.

המשיבים, מצדם, תומכים בהחלטת בית המשפט קמא. הם טוענים כי העירייה הפלתה אותם לרעה ביחס לבעלי הנכסים האחרים באותו המתחם. את עיקר יהבם הם משליכים על הסכם הפשרה אותו כרתו עם המבקשת, ואשר על פיו נקבע כי ימונה כלכלן לקביעת "אובדן הכנסה ופגיעה במוניטין". לטענתם, בחתימה על ההסכם יש לראות הסכמה של המבקשת לתשלום הפיצויים בגין נזקים אלה. בתגובה שהגישה המבקשת לעניין זה היא מדגישה כי באותו סעיף בהסכם נקבע מפורשות כי הסכום אותו ייקבע המומחה הוא סכום הפיצויים המגיע לדיירים המוגנים בעקבות ההפקעה "על פי דין". המבקשת מציינת כי באותו סעיף נקבע גם כי במידה שיתעוררו "חילוקי דעות משפטיות" (כך במקור) בנוגע להכרעת המומחים יכריע "בהן" בית המשפט.

4.לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה שהוגשה עליה החלטתי ליתן רשות ערעור, ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל.

מקובלת עלי טענת המבקשת כי הסכם הפשרה אינו מקנה למשיבים זכות לפיצוי בגין אובדן הכנסות ופגיעה במוניטין אם אלה אינם נתונים להם לפי חוק. אמנם ניסוח החוזה אינו בהיר, אך בשום פנים אין לומר, כי הייתה בכוונת מנסחיו להקנות למשיבים זכויות להן אינם זכאים על פי החוק.

על פי חוק, המשיבים אינם זכאים לכל פיצוי בגין פעולות שביצעו בנכס בניגוד לדין.

הפיצוי המשתלם בגין הפקעה הוא פועל יוצא של ההגנה המוענקת לזכות הקניין. כיום זכות זו זכתה לעיגון חוקתי בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, אך עיגון זה כשלעצמו לא מקים עילת פיצוי מקום שאין עילה כזו על פי דיני ההפקעה (ולכן לא מקובלת עלי ההנמקה שהובאה בהפ (חיפה) 231/00 אילן פרי נ' משרד התחבורה ). הפיצוי בגין הפקעה נועד לרפא את הפגיעה בזכויות הקנויות של בעל הנכס המופקע, ולכן עליו לשקף פגיעה זו. מטרת הפיצוי היא להעמיד את בעל הנכס במצב בו היה עומד אלמלא ההפקעה.

במקרה דנן, כאשר הופקעה זכותם של המשיבים בנכס, לא נפגעה כל זכות קיימת שלהם להפעלת העסק במקום- כיוון שזכות כזו לא הייתה קיימת בידיהם מעולם. מכאן שאין הם זכאים לפיצוי על הפגיעה במוניטין העסק ועל אובדן ההכנסות שהוא מניב. שימוש בלתי חוקי בנכס אינו מצמיח זכות להמשך שימוש שכזה. אדם אינו יכול לקנות לעצמו זכות להפר את החוק מכוח העובדה שהרשות לא הקפידה לאכוף אותו. אין להשלים עם הפרה בוטה של דיני התכנון והבנייה ושל דיני רישוי העסקים. יתכן שאוזלת היד של הרשויות באכיפת דינים אלה ראויה לגנאי, אך אין להשלים עם מצב בו יתמרצו דיני פסיקת הפיצויים בגין הפקעה להפר את דיני התכנון והבנייה, ואת דיני רישוי העסקים, ויתגמלו את מפרי החוק.

אשר על כן, יש לקבוע כי למשיבים לא הייתה כל זכות להפעיל עסק בנכס שהם בעליו, ולכן אין גם כל הצדקה למתן פיצוי על הפגיעה בזכות זו בעקבות ההפקעה. מתן הפיצוי במקרה שכזה לא ישיב את המצב לקדמותו - כמטרתו של הפיצוי בגין הפקעה - כי אם ישפר את מצבם של המשיבים ביחס למצבם החוקי המקורי. זאת, כיוון שערב ההפקעה אסורה הייתה הפעלת העסק בנכס וניתן היה להפסיקה בכל רגע, ואילו כיום, אחרי ההפקעה, מבקשים המשיבים פיצוי אשר יגלם את ההכנסות מהמשך הפעלתו של עסק שכזה לצמיתות.

5.הלכה דומה נפסקה לעניין פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה:

מעוולה לא תצמח עילה. מי שנוהג בניגוד לחוק אינו קונה לו זכות. הנה, למשל...אדם שהפך דירת מגורים לחנות או למשרד בניגוד לתוכנית מתאר...אין זה הולם את תכלית החוק, אף אין זה סביר, לפרש את סעיף 197 לחוק כך שהעבריין יקבל פרס על העבירה. מכאן שסעיף 197, כאשר הוא קובע כי פגיעה במקרקעין על ידי תכנית מזכה בפיצויים את "בעל הזכות" במקרקעין, מתכוון לזכות שנרכשה כדין ואינה נוגדת דין. המסקנה היא שלפי סעיף 197 אין חובה לפצות אדם שנפגע על ידי תוכנית, אפילו הוא דייר מוגן, על שימוש חורג ללא היתר ( ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי ואח' , פ"ד מט (1)463, 470).

לעניין הפקעה מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943, נפסק עוד קודם לכן כי הדיירים אינם זכאים לפיצוי בגין בנייה בניגוד לחוק (ע"א 740/75 דוידוביץ' נ' אתרים בחוף תל אביב , פ"ד לא(3) 3, 12).

כאמור, אני סבור כי יש להחיל את הכלל, לפיו על שימוש העומד בניגוד לחוק לא יינתן פיצוי, גם על הפקעה מכוח סעיף 189 לחוק התכנון והבנייה. דעה זו כבר הובעה בספרות:

בעל זכות או טובת הנאה במקרקעין שהופקעו זכאי לפיצוי בעד שימושים חוקיים שעשה או שניתן היה לעשות במקרקעין. אין הוא זכאי לפיצוי בעד שימושים בלתי חוקיים שעשה או שניתן לעשות במקרקעין. באופן זה, אין התובע זכאי לפיצוי בעד שימוש שעשה במקרקעין בניגוד לדיני התכנון והבנייה, או בניגוד לדיני רישוי עסקים, או בניגוד לדין הפלילי (א' קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, תשס"א, בעריכת מ' י' קמר) 406).

6.לבסוף, יש להתייחס עוד לטענת המשיבים כי ראוי להכיר בזכותם לפיצוי בגין העסק הבלתי חוקי שהפעילו בנכס המופקע, כיוון שלבעלי עסקים אחרים באותו המתחם ניתנו היתרים חורגים. טענת הפלייה זו, שהמבקשת מכחישה אותה, כאמור, מכל וכל, אין מקומה להתברר בהליך המתנהל בעניין פיצויי ההפקעה. לו סברו המשיבים שנגרם להם עוול, עת מיאנה הרשות להעניק להם היתר חורג, היה עליהם לפעול במועד המתאים ולתבוע מתן היתר. בהתדיינות שכזו היה מקום להעלות טענת הפלייה. אולם משהעדיפו המשיבים לשבת בחיבוק ידיים, ולהמשיך ולהפגין יחס מזלזל כלפי החוק, אין להם להלין אלא על עצמם.

יצויין, שאף אם היו עובדות המקרה שונות, והיה מוכח כי המשיבים יכלו לקבל היתר חורג להפעלת עסקם, לו רק פעלו לשם כך, איני משוכנע כי היו הם זכאים לפיצוי בגין הנזק שייגרם לעסק בעקבות ההפקעה. הלא גם במקרה שכזה אין לומר כי מפעילי העסק פעלו לפי החוק וכי העסק התקיים כדין. משום כך איני בטוח שיש לקבל לעניין זה את הדעה לפיה במצב כזה יש, ככלל, להעניק פיצויים (קמר, שם ) . אך הואיל ואיני נדרש כרגע לסוגייה, יכול אני להימנע מלהכריע בה.

הערעור מתקבל. המומחה שימונה ימנע מלכלול בשומת הפיצויים דמי נזק בגין הפסדים עסקיים או בגין פגיעה במוניטין מסחרי. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת בסך 10,000 ש"ח.