רע"א 11178/08 חברת בתי המלון הערביים בע"מ נ. רשות הפיתוח באמצעות סוכנו "עמ

א.

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים ( השופטים זילברטל, אפעל-גבאי וכנפי-שטייניץ ) מיום 11.11.2008 בתיק בר"ע 363/08, בגדרו נדחה ערעור המבקשת על החלטת בית-משפט השלום בירושלים ( סגן הנשיא פיינברג ) מיום 14.1.2008 בתיק א' 7603/07.

רקע והליכים

ב.

(1) בבסיס המחלוקת אשר נתגלעה בין הצדדים עומדים מקרקעין אשר היו מצויים בעבר בבעלות המופתי של ירושלים, חאג' אמין אל חוסייני, ובני משפחתו. ביום 28.9.1979, הוצאה בקשר עם המקרקעין (כמו גם מקרקעין נוספים אשר היו מצויים בבעלות בני משפחת אלחוסייני) תעודת נפקדות מכוח הוראת סעיף 30(ב) לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950. בהמשך אף הוצאה תעודת הקניה לטובת המשיבה 1 וביום 11.10.1979 נרשמה היא כבעלת המקרקעין בפנקס השטרות. נוסף על הליכים אלה ישנם בקשר עם המקרקעין הליכי הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן הפקודה ). הליכים אלה תחילתם בתקופת השלטון הירדני, עובר לשנת 1967, והם לא התקדמו. לגרסת המבקשת, רכשה היא את המקרקעין מבני משפחת אלחוסייני (בפני פקיד ההסדר הירדני ובאישורו), ובהתאם נרשמה כתובעת יחידה בלוח התביעות תחתם. עוד יצוין, כי בקשר עם חלק הארי של המקרקעין פורסמה הודעה מטעם שר האוצר בדבר כוונה להפקיעם, בהתאם להוראת סעיפים 5 ו -7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943.

(2) המשיבים 4-2 פלשו למקרקעין והחזיקו בהם שלא כדין החל מחודש אוקטובר 1997. משכך, פנתה המבקשת בתובענה לבית-משפט השלום בירושלים (ת"א 15422/01) לסילוק ידו של המשיב 4 (בלבד) מן המקרקעין. ואולם, חרף העובדה, כי המשיבה 1 רשומה כבעלת המקרקעין בפנקס השטרות, לא צורפה על ידי המבקשת כצד לתובענה זו. בגדרי בירור התובענה, הבהירה המבקשת כי דרישתה לסילוק ידו של המשיב 4 מן המקרקעין נסמכת על טענתה להיותה המחזיקה במקרקעין, אליהם פלש המשיב 4 שלא כדין. ביום 14.6.2006 קיבל בית-משפט השלום ( השופט דראל ) את התובענה והורה על סילוק ידו של המשיב 4 מן המקרקעין. זאת אחר שנקבע, כי המבקשת זכאית לסעד המבוקש מכוח הוראת סעיף 19 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, שכן החזיקה במקרקעין עובר לפלישת המשיב 4 אליהם.

(3) אחר הדברים האלה פתחה המבקשת בהליכי הוצאה לפועל לביצוע פסק-הדין אשר ניתן לטובתה. בגדר זה נקבע מועד לפינוי המשיב 4 מן המקרקעין ליום 21.6.2007. משנודע למשיבה 1 דבר מתן פסק-הדין והליך הפינוי הצפוי בעקבותיו, פנתה לבית-משפט השלום בירושלים (בשא 4877/07) בבקשה למתן צו מניעה זמני, כנגד פינויו של המשיב 4 מן המקרקעין ותפיסת החזקה בהם על ידי המבקשת. ביום 21.6.2007, הורה בית-משפט השלום בירושלים על מתן צו מניעה ארעי כמבוקש וקבע את הבקשה לדיון במעמד שני הצדדים. לאחר הדיון שהתקיים ביום 24.6.2007, נדחה המשכו של הדיון בבקשה מפעם לפעם, נוכח בקשות דחייה בהסכמה שהגישה המבקשת. בשל התנהלות הצדדים כאמור, הורה בית-המשפט ביום 2.8.2007 על הקדמת מועד הדיון בהליך העיקרי במקום קיום דיון בבקשה לסעד זמני במעמד הצדדים, בהתאם לסמכות המוקנית לו לפי הוראת סעיף 369 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. על החלטה זו הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי בירושלים (ברע 3358/07), וזו נדחתה ביום 19.11.2007. בקשת רשות ערעור שהגישה המבקשת לבית-משפט זה (רע"א 11016/07 חברת בתי המלון הערביים בע"מ נ' רשות הפיתוח ) נדחתה אף היא, ביום 6.2.2008.

(4) בהמשך פנתה המשיבה 1 בתובענה לבית-משפט השלום בירושלים (ת"א 7603/07) לסילוק ידם של המשיבים 4-2 מן המקרקעין, ולמתן צו מניעה קבוע כנגד תפיסת החזקה במקרקעין על-ידי המבקשת. בגדרה של התובענה, נטען, בין היתר, כי חרף העובדה שהמבקשת נעדרת זכות קניינית במקרקעין, נוהגת היא בהם מנהג בעלים ופועלת לקביעת עובדות בשטח במטרה לבטל את הפקעתם, הכל בהתעלם מזכויות הבעלות של המשיבה 1 במקרקעין. המבקשת, מצידה, העלתה בגדרי כתב הגנתה טענה מקדמית, לפיה יש לסלק את התביעה על הסף מחמת העדר סמכות עניינית; זאת, באשר המדובר כנטען בסכסוך בעלות בנוגע למקרקעין המצויים בהליכי הסדר, אשר הסמכות לבררו מוקנית לבית-המשפט המחוזי, בהתאם להוראת סעיף 7 בצירוף סעיפים 43 ו-1 לפקודה. ביום 14.1.2008 דחה סגן הנשיא פיינברג בבית-משפט השלום בירושלים

את הבקשה בקבעו, כי המדובר בתובענה לסילוק יד ומניעת שימוש וחזקה במקרקעין, המצויה בסמכותו של בית-משפט השלום, וכי לצורך הכרעה בעניינים אלה, מוסמך הוא אף לדון בגררא בטענות הנוגעות לבעלות במקרקעין, וזאת לצורך ההליך בלבד. בית-משפט השלום אף שב ודחה את עתירת המבקשת לקיום דיון נפרד בבקשת המשיבה 1 למתן צו מניעה זמני.

(5) על החלטה זו הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי בירושלים (בר"ע 363/08). וביום 11.11.2008, לאחר מתן רשות, הורה בית-המשפט המחוזי - מפי השופטת אפעל-גבאי - על דחיית הערעור. נקבע כי אמנם תביעת המשיבה 1 בבית-משפט השלום אינה נסמכת על טענתה להחזקה במקרקעין, אלא לבעלות בהם, ואולם המדובר בסכסוך אמיתי בשאלת זכות החזקה במקרקעין, אשר מקורו בהחלטת המבקשת מתחילה לנהל הליך לסילוק ידו של המשיב 4 מן המקרקעין מבלי לצרף אליו כצד את המשיבה 1. זאת - אף שהמבקשת ידעה, או היה עליה לדעת, כי המשיבה טוענת לבעלות במקרקעין מכוח רישומה בפנקס השטרות. לעניין זה נקבע, כי משניתן פסק-דין המקנה את החזקה במקרקעין למבקשת מבלי שניתנה למשיבה 1 ההזדמנות לטעון את טענותיה, התעורר צורך אמיתי בבירור זהות המחזיק במקרקעין לאחר פינוים על ידי המשיב 4.

(6) מכאן הבקשה הנוכחית, בגדרה טוענת המבקשת, באורח מקיף, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בטעות יסודו. לעניין זה נטען, כי קביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה בבסיסה של תובענת המשיבה 1 עומדת מחלוקת אמיתית בשאלת החזקתם של המקרקעין, אינה מתיישבת עם התשתית העובדתית הקיימת, כמו גם עם קביעתו של בית-המשפט עצמו, לפיה "תביעתה של המשיבה בבית משפט השלום אינה נסמכת על חזקה במקרקעין שהיתה בידיה במועד כלשהו, או על טענה בדבר פגיעה בזכות להחזיק במקרקעין, אלא על טענת בעלות ביחס למקרקעין". לדידה של המבקשת, קביעה אחרונה זו חייבה את המסקנה, כי המדובר בסכסוך אשר במהותו נוגע לשאלת הבעלות במקרקעין המצויים בהליכי הסדר, אשר הסמכות לבררו מוקנית לבית-המשפט המחוזי. המבקשת שבה וטוענת, כי ככל שהמשיבה 1 חפצה לטעון לבעלות במקרקעין, היה עליה

לפנות בהליך מתאים לפקיד ההסדר, אשר מתפקידו להעביר תביעות סותרות בקשר עם המקרקעין לבירור בפני בית-המשפט המוסמך, הוא בית-המשפט המחוזי. עוד טוענת המבקשת כנגד פסיקת בית-המשפט המחוזי, שפקדה לחובתה את אי צירוף המשיבה 1 כצד לתובענה לסילוק ידו של המשיב 4 מן המקרקעין. לעניין זה נטען, כי הואיל ותובענת המבקשת כנגד המשיב 4 נסמכה על שלילתו את החזקתה במקרקעין שלא כדין גרידא, לא היתה המשיבה 1 בעל דין דרוש בתובענה. מכל מקום, נטען כי המבקשת לא ידעה ולא היה עליה לדעת על רישום המשיבה 1 כבעלת המקרקעין בפנקס השטרות; זאת שכן לדידה המדובר ברישום אשר נעשה בהתעלם מהוראות הפקודה ובחריגה מסמכות. לבסוף נטען, כי ההחלטה בדבר אי קביעת מועד לדיון בבקשה למתן צו מניעה זמני אינה יכולה לעמוד, באשר יש בה כדי לפגוע בזכות יסוד של המבקשת, היא הזכות ליומה בבית-המשפט.

הכרעה

ג.

לאחר שעיינתי חזור ועיין בבקשה על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידי להיעתר לה. הלכה מושרשת היא, כי הרשות לערעור בגלגול שלישי מוגבלת למקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות כללית, אשר חורגת מעניינם הפרטני של הצדדים (רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123, 128 (1982)). לסופו של יום ולאמיתו, מצאתי כי אין עניינה של הבקשה שבפני אלא בשאלת יישומן של הלכות קיימות. משכך, אין בה כדי להקים עילה למתן רשות לערעור נוסף (רע"א 385/93 בית נח – בית החלמה מזור בע"מ נ' מדינת ישראל

- משרד הבריאות , פ"ד מז(3) 221, 222 (1993)).

לשלמות התמונה אודה כי אף אנכי עברתי בתיק זה תהליך דומה לזה שעברה השופטת אפעל-גבאי, כפי שתיארה; רוצה לומר, סברתי תחילה, שמא הואיל ובפנינו סכסוך שנושא הבעלות תופס בו מקום, שמא דרך המלך היא "בעלותית", ועל כן יש לבחור במסלול דיוני אחר. אך משהעמקתי בתיק, נשתכנעתי כי בית המשפט המחוזי הילך בדרך הנכונה.

ד.

אומר מה לגופו של עניין. כאמור, לוז הבקשה בשאלת הסמכות העניינית לדון בסכסוך ספציפי הנוגע למקרקעין המצויים בהליכי הסדר. על סוגיה זו חולשות הוראות הפקודה. הוראת סעיף 7 לפקודה קובעת בזו הלשון: "משנתפרסמה בישוב הודעה מוקדמת ועד לפרסום לוח זכויות לפי סעיף 57 לא תוגש תובענה לשום בית משפט בענין זכויות במקרקעין שבישוב, פרט לאמור בפקודה זו". עוד מורה אותנו סעיף 43 לפקודה, כי "הסמכות לדון ולפסוק בכל סכסוך בנוגע למקרקעין שבאזור הסדר תהא בידי בית המשפט בלבד, ואם היו תביעות סותרות בין שני תובעים או יותר, יעביר פקיד ההסדר את הסכסוך לבית המשפט". "בית-המשפט" כהגדרתו בסעיף 1 לפקודה הריהו בית-המשפט המחוזי. ואולם, בכך לא סגי ולא נתמצה העיון הנורמטיבי, שכן בהתאם להוראת סעיף 108 לפקודה, סעיפים 7 ו -43 לא יחולו מקום בו המדובר בתביעות המצויות בסמכות בית-משפט השלום לפי הוראת סעיף 28(3) לחוק בתי המשפט, תשי"ז- 1957 (המקביל לסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 כנוסחו דהיום). בהתאם לכך, מוסמך בית-משפט השלום לדון בתביעות שעניינן בחזקה במקרקעין, שימוש בהם או חלוקת השימוש בהם, אף מקום בו המדובר במקרקעין המצויים בהליכי הסדר. אמנם נפסק בעבר, כי אין בית משפט השלום מוסמך לדון בתובענה אשר במהותה נוגעת לשאלת הבעלות במקרקעין, ואשר שאלת השימוש בהם מתעוררת כתוצאת לוואי נגררת גרידא (ע"א 707/75 אגבריה נ' אגבריה פ"ד ל(2) 714, 720 (1976) מפי השופט - כתארו אז - שמגר). ואולם, העובדה כי תובענה לשמירה על החזקה או מניעת הפגיעה בה נסמכת על טענה לבעלות במקרקעין, אין בה כשלעצמה כדי לאיין את סמכותו של בית-משפט השלום לדון בה. זאת, ובלבד שהמדובר בטענה כנה לחזקה, אשר אינה משמשת כסות למחלוקת אחרת (ע"א 360/77 חמאתי נ' חמאתי פ"ד לג(2) 197, 200 (1979) (מ"מ הנשיא - כתארו אז - לנדוי). להשלמת התמונה יצוין, כי אמנם בע"א 27/77 טובי נ' רפאלי (פ"ד לא(3)561, 567 (1977)) נפסק (ברוב דעות, מפי השופט - כתארו אז - י' כהן) כי שאלת הסמכות העניינית לדון בתובענה מוכרעת בהתאם לסעד המבוקש בה, להבדיל ממהותה (והלכה זו אף אושרה בפסיקה מאוחרת - ראה לעניין זה: ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן , פ"ד ל"ז (3) 1, 12

(השופט א' גולדברג) (1983)). ואולם, עיון בפרשת טובי מעלה, כי אין בו כדי לבטל את הלכת אגבריה , אלא אך להדגיש כי מצומצמת היא לתובענות שעניינן במקרקעין המצויים בהליכי הסדר. לא למותר לציין כאן, כי נפגשים אנו אגב הילוכנו כבנידון דידן בשתי דילמות המרחפות בעולמו של משפטנו מקדמת דנא: ראשית, שאלת פיצול הסמכויות בין בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי בענייני מקרקעין, שעוד בפרשת חסן הנזכרת העיר לגביה מ"מ הנשיא – כתארו אז – שמגר (עמ' 13), "מי שמבקש לעמוד על אחת מן הסיבות, בעטיין מתקשים בתי המשפט בטיפול יעיל בתיקים הנערמים לפניהם. מן הראוי שיתן דעתו להשתלשלות העניינים בתיק זה. דומה... כי קשה לגלות סיבה סבירה לכך, מדוע ממשיך להתקיים הפיצול בין סמכויותיו של בית משפט השלום לבין זה של בית המשפט המחוזי... היינו, מדוע בית משפט השלום אינו מוסמך לדון גם בתביעות בעלות במקרקעין בתחום סמכויותיו הכספיות". חלפה למעלה ממחצית יובל, ועודנו באותה קושיה.

ה.

הדילמה האחרת, שאף שהוכרעה עודנה מבקשת לה הסתעפויות, היא שאלת הסמכות העניינית שבין סעד למהות. כבר הוכרע מכבר, כי הסמכות הולכת ביסודה אחר הסעד (אף שפרדוכסלית קבע המחוקק במקרקעין, כאמור, סמכות נושאית - ראו קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה למעשה, מה' 15 תשס"ז-2007, 246-245). ראו פרשות טובי ופלדמן הנזכרת מעלה, וכן גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 10 - תשס"ט-2009), 21, 25; ע"א 401/62 ספורטה נ' ויכסלפיש, פ"ד י"ז, 133, מפי השופט - כתארו אז - זוסמן) (1963); שוורץ, סדר דין אזרחי, חידושים, תהליכים ומגמות, תשס"ז-2007, 169-170). ד"ר ש' לוין, פרוצדורה אזרחית - מבוא ועקרונות יסוד, מה' 2 (תשס"ח-2008) מציין (עמ' 116), כי אף שהרכיב הקובע לצורך סמכות עניינית הוא הסעד, אתגרו של המשפטן הוא להביא את ה"ענין", נושא התובענה, ואת ה"תפקיד", סמכותו של בית המשפט, ל"מכנה משותף שוה". ראו גם מאמרו המעניין של יצחק כהן "'שימוש במקרקעין - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו", מחקרי משפט כ"ד (תשס"ט-2008), 533, העוסק בהתפתחויותיו של מבחן הסעד משכבר הימים, ובהסתעפויות שונות בפסיקה שהעבירו את הכובד למבחן העילה, ומעלה הצעות להעמדת הלכות על מכונן.

ו.

בענייננו, תמים דעים אני עם מסקנת בית-המשפט המחוזי, לפיה בבסיס תובענת המשיבה 1, שהסעדים המבוקשים בה הם פינוי וצו מניעה, עמד סכסוך של ממש בשאלת החזקה, אשר הצורך להכריע בו התעורר עקב התנהלות המבקשת, בהגישה תובענה לסילוק יד כנגד המשיב 4 מבלי לצרף כצד לה את המשיבה 1. לעניין זה, אין לקבל את טענת המבקשת, לפיה לא היה עליה לדעת על רישום המשיבה 1 כבעלת המקרקעין; זאת נוכח העובדה, שהאחרונה נרשמה כבעלת המקרקעין בפנקס השטרות, המהוה פנקס הפתוח לעיון הציבור, ולכאורה בחינת מובן מאליו הוא עריכת בדיקה בה בשעה שמנהלים הליכים הנוגעים למקרקעין. מצטרף לכך כאורח קרוא גם השכל הישר: ברי כי הליכי ההסדר הרלבנטיים אינם מתקדמים, מטעמים שונים ואף ידועים, ואין מקום לעכב כל הליך ומהלך עד שתבוא שעת רצון לעניין ההסדר, שכמובן טענות הצדדים לגביו לא ייפגעו. נוכח כל אלה, מוסמך בית-משפט השלום לדון בתובענת המשיבה 1, ואף להכריע בסוגיית הבעלות במקרקעין ככל שהיא דרושה לבירור שאלת ההחזקה; זאת מכוח סמכותו הנגררת הקבועה בסעיף 76 לחוק בתי-המשפט; וראו גם רע"א 2598/91 וולפסון נ' וולפסון, פ"ד מה(5) 816, 817 (הנשיא שמגר) (1997 ). הכרעתו של בית משפט השלום בעניין הבעלות אין בה כדי להוות מעשה בית-דין, וכוחה יפה אך לצרכי בירור סוגית החזקה שהובאה בפניו (ע"א

חמאתי הנ"ל , שם; ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי , פ"ד מה (2) 749, 755 (1991)). באופן זה, אף יהא בהכרעה זו כדי לסכל את התכלית המונחת בבסיס הוראת סעיף 43 לפקודה, קרי מניעת "התדיינויות מצטלבות וסותרות בערכאות שונות סביב שאלות היסוד של מעמד המקרקעין הנמצאים בהליכי הסדר", במטרה לאפשר - בבוא יום - את סיומם היעיל של הליכי ההסדר (עניין אגבריה הנזכר , בעמ' 720).

ז.

לבסוף, אין לקבל את טענת המבקשת, ככל שהדבר נוגע להחלטת בית-משפט השלום בדבר הקדמת הדיון בתובענה העיקרית. עניין זה הוכרע זה מכבר בהחלטתי הנזכרת מיום 6.2.2008 (רע"א

חברת בתי המלון הערביים בע"מ נ' רשות הפיתוח ), ואין לי אלא להפנות לאשר נאמר שם. לא מצאתי כי יש בטענות המבקשת לעניין זה בגדרי בקשתה הנוכחית כדי לשנות ממסקנתי שם.

ח.

בסופו של יום, צר שהליכים אלה בגדרי פרוצדורה הגיעו עד הלום, וייטב אם הנושא שבמחלוקת, לפחות בשלב הנוכחי ובטרם הסדר, יוכרע כדבעי מהרה.

ט.

על יסוד כל האמור, אין בידי להיעתר לבקשה.