רע"א 1335/99 ש. ח. שוקי שווק ועבודות בע"מ נ. בנק לאומי לישראל בע"מ

1.ערעור על החלטתו של בית משפט השלום באשקלון (כב' השופט י' יצחק), מיום 10.2.99, בה סירב בית המשפט לפסול עצמו מלישב בדין בעניינה של המערערת.

2.בין המערערת ובין המשיב קיים סכסוך כספי שעניינו, בין היתר, חוב נטען של המערערת למשיב. הצדדים ניהלו משא ומתן ביניהם לשם הסדרת החוב. ביום 21.7.98 הוגשה על ידי המערערת המרצת פתיחה לבית משפט השלום באשקלון. להמרצה היו שני ראשים: האחד, בקשה להצהיר כי אין למשיב זכות להתנות את סיכום המשא ומתן בין הצדדים ב"הכרה בחוב או בוויתור על טענות כלפי החוב". השני, סעד הצהרתי לעניין הזכות להחזיק בבטוחות מסויימות לשם הבטחת חובה של המערערת.

3.התיק נקבע לדיון ביום 3.11.98 בפני כב' השופט י' יצחק. לדיון הופיעה המערערת. המשיב לא התייצב. לאחר המתנה, עתרה המערערת למתן פסק דין בהיעדר הצד שכנגד. בית המשפט נעתר לבקשה. בפסק דינו, קיבל בית המשפט את ראשה השני של התובענה. בה בעת, דחה בית המשפט את ראשה הראשון של התובענה, שעניינו הסעד ההצהרתי לעניין דרך ניהול המשא ומתן, על ידי המשיב. בין היתר ציין בית המשפט בעניין זה, כי:

"שקלתי את דברי באת כוח המבקשת, ולא השתכנעתי כי יש מקום ליתן הצהרה לפיה אין למשיב זכות או רשות על פי דין ועל פי הסכם להתנות כי ההסדר לתשלום יתרת חוב שיחתם בעתיד יכלול התנית הכרה בחוב וויתור על טענות כלפי החוב עליה תחתום המבקשת.

למעשה בקשה זו מטרתה לחייב את בית המשפט להתערב ביחסים חוזיים שבין הצדדים קודם לכריתת הסכם בדרך של קביעת תניה בין הצדדים.

דומני, שהצהרה כשזאת הינה דרישה שבית המשפט לא צריך למלא, באשר המדובר במשא ומתן לקראת הסכם [הסכם שכאמור טרם נכרת] ובוודאי שבית המשפט לא יתן החלטה שתחייב את הצדדים או אחד מהם בדרך של קביעת תנאי בהסכם.

עיקרון חופש החוזים מאפשר לצדדים לקבוע את התנאים בעצמם ואין צורך בהתערבות של בית המשפט כצד להסכם או כצד שעוזר לנסח הסכמים בין הצדדים.

אי אפשר לכפות על המשיב עריכת הסכם כפי שמבקשת המבקשת, מה גם שכאמור לכאורה הבנק טוען על חוב כספי כלפיו...".

4.ביום 15.11.98 עתר המשיב בבקשה לביטול פסק הדין שניתן במעמד צד אחד, על יסוד אי קבלת הודעה על הדיון. באת כוח המערערת לא התנגדה לבקשה (אם כי ביקשה הוצאות בגין ביטול זמנה). בהחלטתו מיום 18.11.98, קיבל בית המשפט את הבקשה והורה על קביעת התיק לקדם משפט בפניו.

5.בישיבה שנתקיימה ביום 10.2.99 ביקשה המערערת את פסילת השופט יצחק מלישב בדין בעניינה. לטענתה, הביע כב' השופט את דעתו הנחרצת והברורה בעניין גורלו של הראש הראשון של המרצת הפתיחה ובמצב דברים זה, קם לו חשש ממשי למשוא פנים. בית המשפט, בהחלטתו מיום 10.2.99, דחה הבקשה. בהחלטתו ציין, כי קביעתו היתה אך "מבחינה משפטית טהורה" כאשר לא הובעה דעה כלשהי באשר לראיות שבתיק או עדים, שכלל לא נשמעו. על כן, כלל אין מצב בו יש חשש ממשי למשוא פנים. בנוסף נדחתה הבקשה, על יסוד השיהוי בפניה לבית המשפט בעניין זה.

6.בפני ערעור על החלטה זו של בית המשפט. חוזרת וטוענת בפני המערערת, כי נתקיים במקרה זה חשש ממשי למשוא פנים. המערערת מדגישה, כי בעניין ראשה הראשון של תובענתה, השאלה העיקרית והמקדמית היא משפטית, ובעניין זה התקיים במקרה דנן מצב בו "ננעלה דעתו המשפטית" של היושב בדין. במיוחד הדגישה המערערת, כי אין במקרה זה תחולה להלכות שעניינן אי פסילת שופט בשל עמדתו בהליכי ביניים, שכן במקרה זה ניתן כבר פסק דין לכל דבר ועניין.

7.לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות המערערת, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. אכן, המצב שבפני אינו שיגרתי במובן זה, שהצד ה"זוכה" בפסק הדין שניתן בהיעדר הצד שכנגד, הוא המלין על פסלות השופט בפניו חזר ונדון התיק. כך הדבר, שכן למרות שניתן פסק הדין לבקשתה של המערערת, הרי שתוצאתו היתה בחלקה, שלא לשביעות רצונה. ודוק: אין המערערת מלינה על עצם התוצאה, שאם כן, תרופתה היתה בהגשת ערעור על פסק הדין ולא בטענת פסלות. טענתה היא, כנגד גיבוש דעתו של היושב בדין, עת ידון שוב בשאלה בה הכריע בפסק הדין, כנגדה.

8.אכן, במספר מצבים דומים נקבע, כי עצם הבעת עמדה או דעה בהליך קודם, אינה מקימה כשלעצמה חשש ממשי למשוא פנים. כך, בהליכי ביניים ובבקשות לסעדים זמניים (ראו: ע"א 6447/96 אחים שרבט נ' משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם)). כך, גם מקום בו נדונה שאלה משפטית דומה (ראו: ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית , פ"ד מב(4) 177, 182). כך גם, מקום בו מוחזר תיק לדיון בפני שופט, לאחר התערבותה של ערכאת הערעור (ראו: ע"פ 75/98 עציון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). השאלה שיש לשאול היא, על כן, אם נתקיים חשש ממשי למשוא פנים במובן זה, שדעתו של היושב בדין "ננעלה", כך שניתן לראות בהליך כולו כ"משחק מכור" (ראו: בג"ץ 2148/94 גלברט נ' יו"ר ועדת החקירה , פ"ד מח(3) 573, 605). הדגש הינו, על כן, לא רק בהליך הדיוני, במסגרתו נתגבשה דעה כזו או אחרת (אם בבקשה לסעד זמני; בערעור; בהליך קודם באותו עניין וכיוצא בזה). אלא בשאלה המהותית, והיא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים לגוף העניין. במובן זה יכולה להיות, בין היתר, חשיבות לשאלה אם נשמעו ראיות אם לאו (ראו: ע"א 1016/97 פייקוב נ' פייקוב

(טרם פורסם); ואם נשמעו טיעונים אם לאו. אין לקבוע רשימה סגורה של מקרים ועילות בעניין זה. כל מקרה לגופו. כל אירוע ונסיבותיו.

9.במקרה שבפנינו, ניתן אמנם פסק דין בתובענה. במובן זה, נסתיים לכאורה ההליך. אולם, סיום ההליך היה ללא שמיעת ראיות. אף הצד שכנגד לא נשמע כברגיל, שכן כלל לא הופיע לדיון. במצב דברים זה, יש יסוד לקביעתו של כב' השופט, כי טרם גיבש דעתו במובן זה, שאין חשש ממשי למשוא פנים. כך הדבר גם בייחוד, נוכח ההחלטה לבטל את פסק הדין. ביטול כאמור, בנסיבות המקרה, שולל קיומו של "משחק מכור", שכן ה"משחק" טרם החל. מטעמים אלה, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות.

הערעור נדחה.