ע"פ 75/98 יהודה עציון נ. מדינת ישראל

1.ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט ד' פרנקל), מיום 8.12.97, בה החליט לפסול עצמו מלישב בדין בעניינו של המערער.

2.ביום 25.4.95 הוגש כנגד המערער כתב אישום לבית משפט השלום בירושלים. על פיו, שהה המערער בתאריך 15.3.95 ליד השער המערבי בכניסה להר הבית תוך שהוא מפר צו של בית משפט השלום (מיום 1.12.94), בו נאסר עליו לשהות במקום זה (בין היתר) ברדיוס הקטן משלושה מטרים מן השער. כן צויין בכתב האישום, כי המערער חסם בגופו את הכניסה לשער המערבי, וסירב להתלוות לקצין משטרה, לחקירה בתחנת המשטרה. גם לאחר שנעצר, התנגד המערער למעצרו. בשל נסיבות אלה, שיוחסו למערער בכתב האישום, הואשם המערער בהפרת הוראה חוקית, עבירה על פי סעיף 287 לחוק העונשין, התשל"ז1977-; התנהגות פסולה במקום ציבורי - עבירה על פי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין, והפרעה לשוטר - עבירה על פי סעיף 275 לחוק העונשין.

3.בפסק דינו מיום 12.2.96 זיכה בית משפט השלום (כב' השופט פרנקל) את המערער מן האישומים שיוחסו לו. בית המשפט קבע, כי אותה מגבלה שהוטלה על המערער ועל פיה אין הוא רשאי להתקרב לשערי הר הבית מעבר לרדיוס של שלושה מטרים, איננה תקיפה, שכן היא ניתנה בהליך של דיון במעצר לצרכי חקירה. בית המשפט ציין, כי לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין להטיל, במסגרת התנאים לשחרור בערובה ממעצר לצרכי חקירה, מגבלות הפוגעות בחופש התנועה וחופש הפולחן של נאשם יתר על המידה - טרם נשפט וטרם הוגש נגדו כתב אישום. על כן נקבע, כי המגבלה שהוטלה על המערער היתה למשך תקופה ארוכה מדי (חמישה חודשים) ולא היה בה כדי לקיים מטרות של מעצר לצרכי חקירה, קרי, שלום הציבור והבטחת התייצבותו של המערער למשפטו. על יסוד זה ציין בית המשפט, כי לא ניתן להרשיע את המערער בהפרת הוראה חוקית, שכן הוראה זו של בית משפט השלום, בטלה מאליה משעה שניתנה בחוסר סמכות. בשולי פסק דינו הוסיף בית המשפט, כי ישנן סתירות בין עדי התביעה לבין עצמם באשר לעובדות המקרה, קרי, היכן בדיוק שהה המערער; האם הפריע לעוברים ולשבים והאם התנגד למעצרו. בית המשפט הוסיף, כי

"למעשה אינני יכול אפילו לקבוע בוודאות אם המקום בו ישב [המערער] היה בתוך שלושה מטר מהשער או במרחק גדול יותר... בשל כל הטעמים הנ"ל ומאחר והתביעה לא שיכנעה אותי מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם [המערער] ביצע את העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, הנני מזכה את הנאשם [המערער] בדין".

4.על פסק דין זה הגישה המשיבה ערעור לבית המשפט המחוזי. בערעור נטען, כי טעה בית משפט השלום משערער את תוקפם של התנאים והמגבלות שהוטלו על המערער בהחלטה לעניין מעצרו מיום 1.12.94. כן נטען, כי בית משפט השלום לא בחן את הראיות שהיו בפניו לעומקן ונמנע מלקבוע כנדרש, אם הוכחו כדבעי העובדות שבכתב האישום. בית המשפט המחוזי, בפסק דינו מיום 12.5.96, קיבל את הערעור. בהחלטתו ציין בית המשפט, כי קיים "שיבוש" בפסק דינו של בית משפט השלום, שכן מחד קבע הוא, כי לא ניתן להוכיח בוודאות את אשמתו של המערער, ומאידך קבע, כי אשמתו של המערער לא הוכחה מעבר לספק סביר. על כן, בהסכמת הצדדים, בוטל פסק הדין והוחזר הדיון בתיק לבית משפט השלום, בכדי שישמע טענות ויקבע ממצאים בשאלה העובדתית, שעניינה, האם הפר המערער את צו בית משפט השלום מיום 1.12.94 כך שהתקרב לשער המערבי מעבר לשלושה מטר. כן הוחזר לבית משפט השלום הדיון בשאלה המשפטית שביסוד פסק הדין, קרי, תוקף המגבלה עצמה, בהתאם לשינוי שחל בסעיף 44 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב1982-. על כן הוחזר הדיון בעניינו של המערער לבית משפט השלום.

5.ביום 30.6.97 ניתן בבית משפט השלום בירושלים, פסק הדין ה"שני" בעניינו של המערער. כב' השופט פרנקל, שדן שוב בעניין, זיכה את המערער בשנית, מן ההאשמות שיוחסו לו. בית המשפט הורה על שינוי פסק דינו המקורי (מיום 12.2.96) תוך הוספת המשפט:

"אני קובע כי המקום בו ישב הנאשם [המערער] לא היה בתוך הרדיוס של שלושה מטר משער המוגרבים. כמו כן יצויין, כי שוכנעתי שביום 15.3.95 לא הפר הנאשם [המערער] הוראה חוקית, לא התנהג התנהגות פסולה במקום ציבורי ולא הפריע לשוטר".

כן הוספה לפסק הדין התייחסות לשינויים במצב המשפטי הקיים בסוגיית המגבלה שהוטלה על המערער ותוקף המעצר שנסמך על הפרתה של מגבלה מעין זו.

6.המשיבה חזרה וערערה על פסק הדין לבית המשפט המחוזי. בערעורה טענה כי גם בפסק דינו ה"שני" של בית משפט השלום אין כל הנמקה לקביעה העובדתית בדבר מקום הימצאותו של המערער - אם במרחק שלוש מטר משער המוגרבים או פחות מכך. כן נטען, כי אין כל ביסוס בפסק הדין לממצאים העובדתיים שעניינם אי ההפרעה של המערער למעבר בשער ואי התנגדותו של המערער למעצרו. בפסק דינו מיום 6.11.97 קיבל בית המשפט את הערעור. בפתח פסק הדין נדחתה טענת המשיב [המערער] כי ערעורה של המשיבה הוגש באיחור. לגופו של עניין נפסק, כי מן הדין ומן הצדק להחזיר את התיק לבית משפט השלום על מנת שיחזור ויבחן את העדויות שהיו בפניו וישמע עדויות נוספות - הן מצד המשיבה והן מצד המערער. זאת בכדי לקבוע ממצאים עובדתיים חד-משמעיים הן באשר למקום המדוייק בו ישב המערער ביום 15.3.95; הן באשר למרחק המדוייק של מקום ישיבתו זה של המערער משער המוגרבים; הן באשר למידת ההפרעה של הישיבה במקום זה לכניסת אנשים להר הבית, דרך אותו השער והן באשר להתנהגותו של המערער במקום האירוע ואם אכן הפריע לשוטר במילוי תפקידו. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי -

"רק לאחר שבית המשפט קמא יתייחס בפסק דינו לכל העניינים האמורים ולטענות הצדדים - יחליט על פי ממצאיו ומסקנותיו אם הוא מזכה את המשיב [המערער] או מרשיעו, ואין צורך לומר שיש ליתן נימוקים לכך".

על כן בוטל פסק הדין ה"שני" של בית משפט השלום בעניינו של המערער, והתיק הוחזר לדיון בהתאם לאמור.

7.ביום 8.12.97 החליט כב' השופט פרנקל, ללא בקשת בעל דין בעניין זה, לפסול עצמו מלישב בשלישית בדינו של המערער. בהחלטתו ציין כי:

"אכן קביעת העובדות ומהימנות עדויות מסורה לבית משפט קמא, ומאחר והבעתי כבר דעתי בעניינים אלו בתיק זה, והואיל וצדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להראות, נראה לי, כי לא יהא זה ראוי שאדון עוד בתיק זה".

8.על החלטתו זו של כב' השופט פרנקל, הגיש המערער ערעור לבית משפט זה. בערעורו ציין, כי אין כב' השופט פרנקל יכול לפרש מן הדיון בתיק בשלב זה, לאחר עינוי הדין שעבר המערער והתמשכות הדיון בעניינו. אליבא דמערער, אין כל חשש למשוא פנים במקרה דנן ולא נבצר כלל ועיקר מן השופט פרנקל לדון שוב בעניינו. כן ציין המערער את העובדה, כי התיק נקבע לדיון מחודש - עקב פסילתו של השופט פרנקל - בפני שופט אחר שאיננו מכיר כלל את התיק ו"בוודאי לא יוכל להכריע במהימנות העדים רק על פי הפרוטוקול". על כן נתבקש בית משפט זה להורות על ביטולה של החלטת הפסילה. יצויין, כי אף באת כוחה של המשיבה סברה, בדיון בפני, כי לא היתה עילה לפסילתו של השופט פרנקל במקרה דנן.

9.יצויין, כי בין לבין הגיש המערער בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 6.11.97, בו הוחלט כאמור על החזרת התיק לדיון בשנית בפני בית משפט השלום (רע"פ 7170/97). הבקשה נדחתה בפסק דינו של בית משפט זה מיום 29.3.98.

10.לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין ערעור זה להתקבל. אין חולק, כי נסיבותיו של מקרה זה חריגות הן. לא נפוץ הוא המקרה, בו עניין מובא לדיון בשלישית בפני אותו שופט, לאחר שפעמיים בוטל פסק דינו על ידי ערכאת הערעור תוך החזרתו לערכאה הראשונה לשם קביעת ממצאים עובדתיים. דא עקא, כי אין בנסיבות אלה - חריגות ככל שתהיינה - כדי להקים עילה לפסלותו של שופט מלישב בדין. אכן, נקבע כבר בעבר, כי הזכות לשבת בדין היא גם חובה לשבת בדין (ראה: ע"א 3250/97 אמקול נ' צוקית (טרם פורסם); ע"פ 5796/95 עתמאנה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 2/95 מדינת ישראל נ' זינאתי , פ"ד מט(1) 39, 43). נכון הדבר, כי לתחושתו הסובייקטיבית של השופט היושב בדין יש ליתן משקל, אולם אין בתחושה זו כשלעצמה בכדי להכריע בשאלה העיקרית שיש לבחון בסוגיית פסלות שופט, היא השאלה אם ישנו בנסיבות המקרה חשש ממשי למשוא פנים (ראה: ע"א 6204/96 גל עזר נ' גולדבליט , פ"ד נ(2) 745, 747-748). על כן, בהיעדרו של חשש ממשי למשוא פנים, פסילתו של שופט מלישב בדין - בין לבקשתו של בעל דין ובין ביוזמתו של השופט היושב בדין - עלולה לפגוע בהגינות המשפט, באמון הציבור ולהביא לעיוות דין (ראה: ע"א 4160/96 אורי שחר נ' מושונוב (טרם פורסם)).

11.במקרה דנן, אין כל חשש ממשי למשוא פנים שיש בו כדי להצדיק את השתחררותו של כב' השופט פרנקל מן הדיון בעניינו של המערער. בהחלטתו ציין הוא, כי הוא קבע כבר דעתו בסוגיות העובדתיות שהועברו בשלישית, להכרעתו. דא עקא, כי אין בנדון טענה של מי מן הצדדים - לרבות בית המשפט המחוזי שהחליט על החזרת התיק לדיון בפניו של כב' השופט פרנקל - כי דעתו "נעולה" וכי "המשחק מכור" (ראה לעניין זה: בג"ץ 2148/94 גלברט נ' וועדת החקירה , פ"ד מח(3) 573, 606). אכן, התיק הוחזר לעיונו והכרעתו של בית משפט השלום בכדי שיעגן את מסקנותיו וממצאיו העובדתיים בחומר הראיות שבפניו וינמק הכרעות ומסקנות אלה. בכך, לא מצאתי כל חשש ממשי למשוא פנים. יתר על כן: יש בכך לא רק עשיית צדק אלא דווקא הגנה גם על מראית פני הצדק. על כן, דינו של הערעור להתקבל, זאת משעה שלא נתקיימה במקרה דנן כל עילה לפסלותו של השופט פרנקל מלישב בדין, שכן אין כל חשש ממשי למשוא פנים. התיק יוחזר לדיון בפני כב' השופט פרנקל, בהתאם לאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 6.11.97.