רע"א 1373-23 רע"א 1373-23

בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ס' יעקבי) בתנ"ג 44766-04-22 מיום 09.02.2023, במסגרתה הורה בית משפט קמא על מחיקת סעיפים מתשובת המבקשת (להלן: שופרסל) לבקשת המשיב (להלן: ספיר) לגילוי ועיון במסמכים מכוח סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות).

הרקע לבקשה

1.ביום 25.04.2022 הגיש ספיר נגד שופרסל בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, מכוח סעיף 198א לחוק החברות (להלן: בקשת הגילוי). בתמצית, עניינה של בקשת הגילוי בטענות שונות שהעלה ספיר, בקשר לפעילות מחלקת ה"נון-פוד" של שופרסל, אשר על-פי הנטען בבקשה, מסווה צמיחה נמוכה והפסדים על-ידי העמסת הוצאותיה של מחלקה זו על פעילות החברה בתחום המזון; ובקשר עם מערכת היחסים העסקית שבין שופרסל לחברת ניופאן בע"מ. במסגרת בקשת הגילוי נטען, בין היתר, כי בעקבות טענות שהעלה יו"ר שופרסל לשעבר בעניינים שבבסיס בקשת הגילוי, פתחה שופרסל בחקירת הפרשה באמצעות מבקר הפנים שלה.

2.ביום 18.09.2022 הגישה שופרסל את תשובתה לבקשת הגילוי. במסגרת תשובתה, שופרסל ביקשה להישען על מסקנות דוח הבדיקה המיוחדת שנערך על-ידי מבקר הפנים שלה (להלן: הדוח או דוח מבקר הפנים), כמו גם על מסקנות דוח ביקורת חיצונית שהתבצעה על-ידי משרד פאן קנה ניהול ובקרה בע"מ (להלן: דוח המבקר החיצוני). על-פי הנטען בתשובת שופרסל לבקשת הגילוי, דוחות אלו מלמדים כי הטענות שבבסיס בקשת הגילוי משוללות יסוד, ואינן מקימות עילה נגד מי מהאורגנים של החברה, או נגד גורם אחר.

3.ביום 19.10.2022 הגיש ספיר לבית המשפט המחוזי בקשה להורות על מסירת דוח מבקר הפנים ודוח המבקר החיצוני לידיו. בדיון שנערך ביום 07.11.2022, הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה, לפיה שופרסל תעביר לעיונו של ספיר את הדוחות האמורים, בכפוף לחתימת ספיר ובא-כוחו על התחייבות לשמירה על סודיות, ותוך השחרת חלקי הדוחות המתייחסים לנושאים שאינם כלולים בבקשת הגילוי.

4.ביום 26.12.2022 הגיש ספיר בקשה למחיקת כל אזכור, התייחסות או הפניה של שופרסל, בקשר עם דוח מבקר הפנים, המופיעים בתשובת שופרסל לבקשת הגילוי (להלן: הבקשה למחיקת סעיפים). ספיר טען, כי הדוח אינו קביל כראיה, נוכח הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק הביקורת הפנימית), החלה בענייננו מכוח סעיף 147 לחוק החברות.

5.מן העבר השני, שופרסל טענה כי נסיבות ועיתוי הגשת הבקשה למחיקת סעיפים מלמדים על חוסר תום לב קיצוני מטעם ספיר, באופן המקים נגדו השתק ומניעות מלטעון ביחס לקבילות הדוח. זאת, שעה שספיר דרש לעיין בדוח מבקר הפנים, והעלה את טענותיו בדבר היעדר קבילותו רק לאחר שנוכח כי מסקנות דוח זה אינן משרתות אותו. שופרסל הוסיפה כי כחלק מהמגמה הרווחת בפסיקה ביחס ל"מעבר מקבילות למשקל", הפסיקה הכירה בכך שבנסיבות מסוימות, ניתן להגיש דוח ביקורת פנימי כראיה לאמיתות תוכנו, חרף הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית. עוד נטען, כי אופיו הייחודי של ההליך דנא מצדיק אף הוא את קבלת הדוח כראיה לאמיתות תוכנו, שכן מטרת בקשת הגילוי היא להראות שקיימת למבקש עילה להיכנס בנעלי החברה ולתבוע בשמה, וממילא טובת החברה מחייבת שלא להתעלם ממסקנות הבדיקות שבוצעו על-ידי מבקריה.

6.בתגובתו לתשובת שופרסל, טען ספיר, בעיקרו של דבר, כי זכות הגילוי והעיון לחוד ותנאי הקבילות לחוד. לשיטת ספיר, עמידתו על הזכות המוקנית לו על-פי דין לעיין בדוח מבקר הפנים – אינה סותרת את הוראת המחוקק ביחס להיעדר הקבילות של מסמך זה.

7.בהחלטתו מיום 09.02.2023, קיבל בית משפט קמא, באופן חלקי, את הבקשה למחיקת סעיפים. נקבע, כי יש למחוק מתשובת שופרסל לבקשת הגילוי ומהתצהיר התומך בה את כל הסעיפים המתייחסים לדוח מבקר הפנים כראיה לנכונות ממצאיו ומסקנותיו. בהקשר זה נקבע, כי אין בהסכמה של הצדדים או במגמה הכללית של 'מעבר מקבילות למשקל' כדי לעקוף את הוראת אי הקבילות הסטטוטורית הקבועה בסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית.

לצד זאת, נקבע כי אין מקום למחוק את ההתייחסות לדוח המבקר הפנימי בכל הקשור לעניין עצם קיומו של הדוח; לעובדה שדברים מסוימים כתובים בו; להליכי העבודה שנעשו בחברה ביחס לביקורת; להסתמכות דירקטוריון החברה על ממצאי הביקורת; או לכל "שימוש ראייתי עקיף" אחר בדוח.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי "יש לחוש אי נוחות מהתנהלות המבקש [ספיר – ח.כ.]", שכן זכותו לעיין בדוח מבקר הפנים, נבעה מחובתה של שופרסל לצרף לכתב טענותיה "העתק של כל מסמך מהותי וכל כתב אחר המשמש ביסוד הנטען בכתבי הטענות" (תקנה 15(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018); אולם, משעה שסבר ספיר כי דוח מבקר הפנים אינו ראיה קבילה, לא היה מקום כי הוא יעמוד על קבלת הדוח, ולמצער היה מצופה ממנו להגיש את הבקשה למחיקת סעיפים עובר להגשת הבקשה לעיון בדוח.

עם זאת, בית המשפט המחוזי דחה את טענת שופרסל לפיה התנהלות זו של ספיר יוצרת כלפיו השתק ומניעות מלטעון להיעדר קבילות של דוח מבקר הפנים. הוטעם, כי נוכח העובדה שסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימי קובע באופן קטגורי כי דוח שהכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי, הרי שאין בטענות ביחס להתנהלותו של ספיר כדי להתגבר על היעדר הקבילות של הדוח.

8.שופרסל מיאנה להשלים עם החלטת בית המשפט המחוזי באשר לבקשה למחיקת סעיפים, ומכאן הבקשה שלפניי. בד בבד, הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע וכן בקשה לדחיית דיון ההוכחות בהליך קמא כך שיתקיים לאחר ההכרעה בבקשה זו – בקשות אלו התקבלו בהחלטתי מיום 19.03.2023.

עיקרי טענות הצדדים בהליך דנן

9.שופרסל ביקשה למקד את טענותיה בשני ראשים: הראש האחד הוא כי נוכח קביעתו העובדתית של בית משפט קמא בדבר התנהלותו הפסולה של ספיר וחוסר תום ליבו, לא היה מקום שלא לאשר את קבילות דוח מבקר הפנים; והראש השני עניינו בטענה כי בשים לב לאופי ההליך ומטרותיו, היה מקום להתיר את השימוש בדוח מבקר הפנים, כראיה לאמיתות תוכנו, אף בהיעדר ממצאים באשר להתנהלות פגומה מצדו של ספיר. בנסיבות אלו, נטען כי ההחלטה גורמת לשופרסל נזק מהותי ודיוני, ופוגעת ביכולתה להתגונן כדבעי כנגד הטענות שהועלו נגדה בבקשת הגילוי, באופן המצדיק מתן רשות ערעור.

10.מנגד, ספיר סבור כי דין הבקשה להידחות, הן על הסף משאינה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור, הן לגופה. לטענת ספיר, דוח מבקר הפנים אינו יכול להיות קביל כראיה לאמיתות תוכנו, בשים לב להוראות החוק בנדון; ומכל מקום, אופיו של ההליך דווקא מהווה שיקול נגד "הנכונות העיוורת כמעט ללכת שבי אחרי דו"ח המבקר הפנימי". ספיר הוסיף וטען כי לא נפל פגם דיוני בהתנהלותו כאשר הוא ביקש לעיין בדוח מבקר הפנים ורק לאחר מכן טען ביחס לקבילותו.

בתגובתה, שבה שופרסל על טענותיה וביקשה לדחות את טענותיו של ספיר.

דיון והכרעה

11.בהתאם להוראות סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, בית משפט זה ייעתר לבקשה למתן רשות ערעור על "החלטה אחרת" של בית המשפט המחוזי, כאשר שוכנע כי "... אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה". מכך עולה, כי על דרך הכלל, יש לברר את טענות הצדדים על החלטות אחרות שניתנו במהלך הדיון, אגב הערעור על פסק הדין כולו; ואילו החריג לכך הוא מצב בו נדרש הדבר באופן מידי, להמשך ניהולו של ההליך באופן מלא והוגן (רע"א 8084/22 עיריית חיפה נ' שרביב בע"מ, פסקה 17 (26.01.2023)).

לאור האמור ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים מזה ומזה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

12.כאמור, שופרסל מבקשת להשיג על ההחלטה שלא לאפשר לה להסתמך על דוח מבקר הפנים, כראיה לאמיתות תוכנו. לשיטתה, אלמלא יוּתַּר לה להשתמש בדוח מבקר הפנים כראיה, היא תצטרך להביא ראיות אחרות להוכחת מסקנותיו, באופן שיטיל עליה "נטל עצום" ויצריך ממנה "להוציא הוצאות רבות ונוספות" על אלו שהיא כבר הוציאה במסגרת הכנת הדוח. שופרסל מוסיפה וטוענת כי אין הצדקה לעשות כן, שעה שבקשת הגילוי "משוללת יסוד, [ו]נעדרת כל עילה ובסיס עובדתי".

13.לא מצאתי ממש בטענה זו. סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית, קובע את הכלל בדבר היעדר קבילותו של דוח ביקורת פנימי, וזה מכבר נפסק כי "לשם הוכחת תוכנו תידרשנה ראיות עצמאיות" (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54, 65 (1995; להלן: עניין אזולאי)). שופרסל ביקשה להפנות למספר החלטות שניתנו בערכאות הדיוניות, לתמיכה בטענתה כי ספיר מושתק מלטעון לקבילות המסמכים. ברם, החלטות אלו התייחסו למצבים שבהם הדוח הוגש על-ידי מי שהכיר את תוכנו, הסתמך עליו במהלך ההליך, ורק בשלב מתקדם של ההליך, טען להיעדר קבילותו.

14.מבלי לקבוע מסמרות בדבר, אפשר שיהיו מקרים מסוימים וחריגים, שבהם בעל דין יהיה מושתק מהעלאת טענה בדבר אי קבילותו של דוח ביקורת פנימי. למשל, כאשר מדובר במי שצירף בעצמו את דוח הביקורת כראיה לאמיתות תוכנו, ואילו בהמשך ההליך ביקש להתנער מתוכן הדוח בטענה להיעדר קבילותו. ואולם, בענייננו, ספיר לא צירף את דוח מבקר הפנים, ואף לא היה מודע לתוכן האמור בו כאשר הוא ביקש לעיין בו. ממילא, הטענה כי ספיר נתן את הסכמתו, במשתמע, לקבילות הדוח כראיה להוכחת תוכנו, טרם שנחשף לתוכן המסמך, אינה יכולה לעמוד.

15.לא זו אף זו, עסקינן בדוח ביקורת פנים של שופרסל, המציג לפי הנטען, ממצאים המפריכים את הטענות שהועלו בבקשת הגילוי. לא מצאתי בטענותיה של שופרסל כל סיבה אפריורית להניח כי הראיות להוכחת טענותיה אינן בחזקתה, או שיידרשו ממנה משאבים לא פרופורציונליים על מנת להביאן בפני בית המשפט. דומה כי שופרסל מבקשת לבצע 'קיצור דרך', ולהביא את דוח מבקר הפנים, חֶלֶף הגשת ראיות גולמיות שיאפשרו לבית המשפט לקבוע על בסיסן ממצאים ומסקנות. ברם, הסמכות לקבוע ממצאים ולהסיק מסקנות על בסיס ראיות גולמיות מסורה לבית המשפט, ואין למבקר הפנים כל יתרון על-פני בית המשפט בנוגע לקביעת ממצאים על בסיס ראיותיה הגולמיות של שופרסל, נהפוך הוא.

עוד יוער, כי ככל ששופרסל צודקת בטענתה כי לא הונחה כל תשתית עובדתית לבקשת הגילוי, חזקה על בית המשפט המחוזי שידחה את בקשת הגילוי לגופה; שכן כידוע, הנטל להעמיד "תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת" – חל על מבקש הגילוי (סעיף 198א(ב) לחוק החברות; ראו גם: רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני, פסקאות 17–20 (07.08.2017)). ממילא, שופרסל רשאית להחליט, בהתאם לשיקול דעתה, מהי מידת המשאבים שהיא מעוניינת להשקיע על מנת להתמודד עם הטענות שהועלו בבקשת הגילוי; וככל שהיא חוששת שייקבע כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית נגדה, איני מוצא כל צידוק לפטור אותה מהוכחת טענותיה בהתאם להוראות הדין.

16.שופרסל מוסיפה וטוענת כי אופיו של ההליך לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, במסגרתו בעל מניות של החברה מבקש לבוא בנעליה ולהגיש תביעה בשמה – מצדיק את ההכרה בדוח ביקורת הפנים, כראיה לאמיתות תוכנו. גם בטענה זו לא מצאתי ממש.

אומנם לעובדה שנקבעו ממצאים מסוימים בדוח מבקר הפנים, עשויה להיות חשיבות רבה, למשל, בכל הקשור לתקינות ההליכים שננקטו על-ידי שופרסל. אולם, כפי שכבר צוין לעיל, בית משפט קמא לא מנע משופרסל להציג את ממצאי הדוח כראיה לעצם קיומם, או כראיה לעניין שיקול הדעת שהופעל על-ידי אורגניה של שופרסל לנוכח ממצאי הדוח. בנסיבות אלו, לא מצאתי כי החלטת בית משפט קמא השפיעה באופן ממשי על זכויותיה של שופרסל או גרמה לה נזק של ממש, בוודאי לא נזק כזה הפוגע ביכולתה להתגונן כנגד הטענות שהועלו בבקשת הגילוי. די בכך כדי לדחות את הבקשה.

17.זאת ועוד, לא מצאתי בטענותיה של שופרסל בדבר התנהלותו של ספיר, כדי להצדיק מתן רשות ערעור. לא אחת נקבע, כי הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית אינה מקימה חסיון מפני הזכות לעיון וגילוי בין הצדדים, כאשר זכות זו קיימת מכוח הוראות דין אחרות (ראו למשל: בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' פרופ' אברהם עוז, פ"ד סב(4) 167, 192–193 (2008); עניין אזולאי, בעמוד 64); ממילא, בקשתו של ספיר לעיין בדוח אינה מלמדת על הסכמתו לוותר על טענותיו במישור קבילות הדוח.

אומנם, יתכן כי במקרים דומים בעתיד, מוטב יהיה להגיש את הבקשה למחיקת סעיפים טרם העיון בדוח מבקר הפנים. זאת, הן על מנת למנוע טענות בדבר מניעים "אופורטוניסטיים", הניצבים בבסיס בקשת המחיקה; הן על מנת לברר את היקפה הנכון של התשובה, באופן שעשוי להשפיע על זכות העיון במסמכים שהוזכרו בה. ברם, גם אם אכן כך ראוי לנהוג, אין בטענה זו כדי להתיר בענייננו את הגשת דוח מבקר הפנים כראיה לאמיתות תוכנו, וזאת משני טעמים:

ראשית, כאמור לעיל, לא ניתן לראות בהתנהלותו של ספיר משום ויתור על טענה להיעדר קבילות, שכן ספיר לא ידע מהו תוכן הדוח שבו הוא ביקש לעיין, ומשכך אין זה סביר לראות בהתנהלות זו משום הסכמה להתיר את הגשת דוח ביקורת הפנים כראיה לאמיתות תוכנו.

שנית, מעיון בפרוטוקול הדיון שהתנהל בבית משפט קמא ביום 07.11.2022, עולה כי עוד בטרם הועבר דוח מבקר הפנים לעיונו של ספיר, בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים, לפיה הטענות במישור קבילות הדוח יידונו במועד מאוחר יותר. ובלשון בא-כוחה של שופרסל: "את נושא שאלת קבילותם וסודיותם של המסמכים אנחנו נדון בזה בבוא העת" (עמוד 5 שורה 15 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה נוספה – ח.כ.). יוצא אפוא כי הטענה בדבר קבילות הדוח 'ריחפה באוויר' עוד בטרם נחשף ספיר לתוכן הדוח, ואם שופרסל סברה כי טענות במישור זה יכולות להשפיע על זכותו של ספיר לעיין בדוח – היה בידה לטעון לכך בטרם הסכימה למסור את הדוח לעיונו של ספיר.

18.בשולי טענותיה הוסיפה שופרסל וטענה כי ברשימת הסעיפים שבית משפט קמא הורה על מחיקתם, ישנם גם סעיפים העושים שימוש בדוח כראיה לעצם קיומו, וממילא לא היה מקום להורות על מחיקתם. ואולם, משעה שהותר לשופרסל להגיש תשובה מתוקנת לבקשת הגילוי, תוך הפניה לאמור בדוח על מנת להוכיח את עצם קיומו – חזקה על בית משפט קמא כי הוא לא יורה על מחיקת סעיפים מכתב התשובה המתוקן, כל עוד סעיפים אלו לא יסטו מהנחיותיו העקרוניות בדבר השימוש המותר בדוח ביקורת הפנים.

שופרסל הוסיפה וטענה גם נגד סד הזמנים שנקצב לה להגשת תשובה מתוקנת. ברם, גם דין טענה זו, כקודמותיה, להידחות. מדובר בהחלטה דיונית מובהקת, הנופלת בגדרי סעיף 1(1) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009. בנסיבות אלו, משעה שנדחתה הבקשה למתן רשות ערעור ביחס ליתר טענותיה של שופרסל, שוב אין מקום להידרש לטענתה בדבר המועדים שנקצבו לה להגשת התשובה המתוקנת. מכל מקום, ככל שיתעורר קושי בהגשת כתב התשובה המתוקן במועד שהוקצב לכך, שופרסל תוכל לפנות אל בית המשפט המחוזי בבקשה מוסכמת להארכת מועד (וראו בסעיף 75 לתשובת ספיר), אשר יכריע בה כחוכמתו.

סוף דבר

19.הבקשה למתן רשות ערעור – נדחית. צו עיכוב הביצוע אשר ניתן בהחלטתי מיום 19.03.2023 – מבוטל בזאת. בנסיבות העניין, ובפרט בשים לב למועד שבו הוגשה הבקשה למחיקת סעיפים מטעם ספיר, אין צו להוצאות.