רע"א 1941/14 סקורפיו (בשג) בע"מ נ. יוסי לנגוצקי

לפני בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת י' שבח ) שדחה את בקשת המבקשת לביטול פסק בורר שנתן כב' השופט (בדימ') בעז אוקון (להלן: הבורר ) ביום 3.7.2013 (להלן: פסק הבורר ), ושניתן בהמשך לפסק ביניים מיום 29.12.2011 (להלן: פסק הביניים ).

הרקע

1.

אלה העובדות הצריכות לעניין כפי שתוארו בפסק הדין של בית המשפט המחוזי: המשיב 1 (להלן:

לנגוצקי ) – בעל השליטה במשיבות 3-2 (להלן ביחד: תמר ) – החזיק בעקיפין במועדים הרלבנטיים בהיתרים לאיתור נפט ולקידוח הבאר הידועה בשם "תמר". לנגוצקי מכר את הזכויות האמורות לחברה בריטית העוסקת בחיפוש נפט (שתכונה להלן: BG ), אך הוקנתה לו אופציה לרכוש בחזרה 5% ממיזם לחיפוש נפט וגז בים התיכון שניהלה הראשונה (להלן בהתאמה: המיזם ו האופציה ). המיזם התנהל על פי הסכם תפעול משותף שבו התקשרו כל המשקיעים ושכותרתו Joint Operating Agreement

(להלן: הסכם התפעול ). BG

דאגה לגבות את חלקיהם היחסיים של השותפים במיזם בהוצאות המימון לפי תקציב שאושר מעת לעת, באמצעות דרישות תשלום ( Cash calls ). הסכם התפעול קבע, בין היתר, כי כל משתתף רשאי לפרוש מרצון מהמיזם, אולם תוצאת הפרישה מתבטאת באובדן ההשקעה עד למועד הפרישה ובחילוט זכויותיו של השותף הפורש; וכן הסדיר את האופן שבו יסולק מהמיזם שותף שלא יכבד את דרישות התשלום השוטפות. בשנת 2005 פרשה BG

מהמיזם ותחתיה באה חברת Noble Energy Mediterranean Ltd.

(להלן: נובל ), שניהלה את הפרויקט, תוך הקפדה על קיום הכללים הפורמליים של הסכם התפעול, אישור התקציבים ותשלום ה- Cash calls במועדן. לימים ביקש לנגוצקי לממש את האופציה, ובהעדר הון אישי חיפש שותף שיממן את הרכישה. ביום 17.12.2000 נחתם בין לנגוצקי לבין המבקשת (להלן: סקורפיו ) הסכם שייסד שותפות מוגבלת בשם אס.טי.אקס (2000) (להלן:

השותפות ) וזו ביקשה לרכוש 5% מזכויות המיזם. כמו כן נחתם ביום 1.1.2001 "הסכם היסוד" (להלן: הסכם היסוד ) שעל סעיפיו הצריכים לענייננו נעמוד בהמשך. סקורפיו שלטה בשותפות והחזיקה ב-80% ממנה (4% במיזם) ואילו לנגוצקי החזיק ב-20% הנותרים (1% במיזם). בשנת 2008, לאחר שנים שבהן השקיעה במיזם מיליוני דולרים, התקשתה סקורפיו לעמוד בנטל המימון והתלבטה אם להמשיך במיזם. ביום 2.10.2008, שהיה היום האחרון לתשלום דרישת Cash call

בסך של 200,000 דולר, לא כיבדה השותפות את הדרישה, ולמחרת הודיעה סקורפיו ללנגוצקי על החלטתה לפרוש מהמיזם ולהפסיק את מימון דרישות התשלום. כפועל יוצא הודיעה נובל לשותפות (ביום 6.10.2008) כי היא נמצאת בהפרה ( Default ) של הסכם ההפעלה, ואם לא תכבד את דרישת התשלום בתוך 45 ימים, יחולטו זכויותיה במיזם. לנגוצקי, מצדו, ניסה לאתר משקיע חלופי בזמן הקצר שעמד לרשותו, אך כשל. משחלפה הארכה ודרישת התשלום לא שולמה, הודיעה נובל לשותפות (ביום 21.11.2008) על חילוט זכויותיה במיזם ללא תמורה. כתוצאה מכך איבדה סקורפיו את השקעתה ואת חלקה במיזם, ואף לנגוצקי איבד את חלקו. כחודשיים לאחר מכן התגלה מאגר הגז ושוויו של המיזם נסק.

הליך הבוררות

2.

במסגרת הליך בוררות שבו פתח לנגוצקי נגד סקורפיו, טען הראשון כי הסכם היסוד לא התיר לאחרונה לפרוש מהמיזם; ולחלופין כי סקורפיו הפרה את חובתה כלפיו לאפשר לו למצוא משקיע חלופי, הן מבחינת התנהגותה בתקופה הקריטית הן מבחינת העיתוי שבו הודיעה על נטישתה את המיזם, שלא הותיר לו זמן סביר למימוש זכותו. סקורפיו, שאיבדה לא רק את הרווח שהיה באפשרותה להפיק מהמיזם עם גילוי הגז, אלא גם את השקעותיה בעבר שהתבטאו במיליוני דולרים, טענה כי הסכם היסוד התיר לה לפרוש "בכל תחנה"; העניק לה חסינות מוחלטת בפני כל נזק הנובע מפרישה מהמיזם; והטיל עליה חובת פיצוי רק בגין כשל במימון ואי כיבוד דרישות התשלום בהינתן החלטה להמשיך במיזם. כמו כן טענה סקורפיו כי עמדה בהתחייבותה לאפשר ללנגוצקי לאתר משקיע חלופי; וכי אין לזקוף לחובתה את הכישלון בהשגתו, שכן הסיכוי לאתר משקיע חלופי היה מזערי ממילא.

3.

הבורר הורה על פיצול הדיון באופן שבשלב הראשון נדונה שאלת האחריות, ואילו שאלת הנזק נדחתה לשלב השני. ביום 29.12.2011 ניתן פסק ביניים בשאלת האחריות. הבורר סקר את הוראות הסכם התפעול, את סעיפיו הרלבנטיים של הסכם היסוד, את יחסי הגומלין בין שני ההסכמים, ואת התנהלות בעלי הדין ויתר המעורבים. הבורר קבע כי סעיף 8.2 להסכם היסוד מסדיר את זכותה של השותפות – שסקורפיו שלטה בה – להחליט לפני אישור כל תכנית עבודה או תקציב, או תיקון התקציב, אם היא בוחרת ב"מסלול ההצטרפות" או ב"מסלול הפרישה"; וכי המועדים שבהם נדרשה סקורפיו להחליט ולהודיע אם היא ממשיכה לממן את המיזם, או שמא היא נוטשת, משיקים למועדים שנקבעו בהסכם התפעול. נקבע כי בחירה ב מסלול ההצטרפות מובילה לסעיף 8.3 להסכם, המחייב את סקורפיו לשאת בהוצאות המיזם בהתאם להסכם התפעול וחושפת אותה לסיכון של תביעה מצד לנגוצקי ותמר בגין "כל נזק, הפסד ומניעת רווח" שייגרמו להם עקב הפרת חובת המימון. לעומת זאת, בחירה ב מסלול הפרישה מובילה לסעיף 8.4 להסכם, המשחרר את סקורפיו מחובת המימון ואף מחסן אותה מתביעות על אובדן רווח. עוד נקבע כי סעיף 8.4 מקנה ללנגוצקי, הנעדר יכולת מימון, את הזכות היסודית למצוא מממן חלופי, ובמקביל מטיל על סקורפיו את חובת ההשתדלות המיוחדת "לפנות את הדרך ולעשות ככל הניתן כדי לסייע לתמר למצוא מממן חלופי" (להלן: חובת ההשתדלות ). הואיל וסקורפיו עלתה על מסלול הפרישה, שהפעיל את סעיף 8.4.1 להסכם, בחן הבורר את השאלה האם בעת שניתנה ההודעה מיום 3.10.2008 בדבר החלטת הפרישה, והאם בהתנהגותה לפני ההחלטה ואחריה, הפרה סקורפיו את חובת ההשתדלות. הבורר ניתח את מכלול המועדים הרלבנטיים ואת התנהגות נציגיה של סקורפיו ובא למסקנה כי סקורפיו הפרה באופן בוטה את הוראת סעיף 8.4.4 להסכם המחייב אותה לשיתוף פעולה "ככל הדרוש והסביר" כדי לאפשר את צירוף המממן החלופי לשותפות. מסקנת הבורר הייתה כי לנגוצקי הצביע על התנהגות שיטתית של התעלמות מהחובה לסייע לו למצוא מממן חלופי ומהחובה למסור לו הודעה בעיתוי שיאפשר לו לעשות זאת; והצליח להראות שהוראותיו של הסכם היסוד לא עניינו את סקורפיו, שפעלה על פי האינטרסים שלה בלבד. מסקנתו של הבורר הייתה שסקורפיו אחראית לפצות את לנגוצקי בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת חובת ההשתדלות.

4.

בשלב השני – הדיון בשאלת הנזק – נדונה הערכת גובה הפיצוי המגיע למשיבים בשל הפגיעה בסיכוי שהיה להם לגייס משקיע חלופי לקידוח גז. הבורר קבע כי על המקרה חלה דוקטרינת הפגיעה בסיכוי, המאפשרת לפצות נפגע על הפגיעה בסיכוייו אף אם הסיכוי שנשלל נמוך מ-50%, ופנה לבחון את הנזק שנגרם ללנגוצקי. תחילה בחן הבורר את הסיכוי למצוא מממן חלופי אלמלא בוצעה ההפרה ("הסיכוי ההתחלתי"); בשלב השני בחן את "שיעור הפגיעה בסיכוי ההתחלתי" – המתבטא בפער שבין הסיכוי ההתחלתי לבין הסיכוי לאחר ההפרה וכתוצאה ממנה; ובשלב השלישי בחן את שווי המאגר כדי לגזור ממנו את שווי ה-1% שהיה ללנגוצקי אילו נותרה השותפות שותפה במיזם; את המועד הקובע; אך לבסוף העריך את הנזק לפי אומדנא, כפי שיפורט להלן. לנגוצקי טען כי נזקו מתבטא באובדן מלוא חלקו במיזם, משהסיכוי ההתחלתי שלו היה גבוה מאד ושיעור הפגיעה בסיכוייו עמד על 100%, ואילו סקורפיו טענה כי הסיכוי ההתחלתי עמד על אפס כך שממילא גם שיעור הפגיעה התבטא באפס. שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחים בנושא הערכת שיעור הפגיעה בסיכוי ההתחלתי, אך הבורר דחה את שתיהן. לצורך קביעת שיעור הסיכוי ההתחלתי נתן הבורר את דעתו לנתונים האלה: שיעור הסיכוי לתגלית שעמד על 35%; המשבר הכלכלי העולמי שהתחולל באותה עת; האפקט השלילי שיצרה הודעת הפרישה של סקורפיו; קיומו של אפיק נוח יותר להשקעה במיזם עבור משקיעים פוטנציאליים; וכן הקושי הנובע מהמצב הפוליטי של מדינת ישראל. מסקנת הבורר הייתה שהסיכוי ההתחלתי היה נמוך. את שיעור הפגיעה בסיכוי ההתחלתי בחן הבורר על רקע הגורמים הבאים: פרק הזמן הקצר שעמד לרשות לנגוצקי גם לו נוספו לו 19 ימים אלמלא ההפרה (הסיבה להוספת 19 ימים אינה רלוונטית לענייננו ולא אעמוד עליה); העובדה שהשותפות הייתה במצב של הפרה בעת חיפוש המממן החלופי; דרישת סקורפיו מהגורמים שהתעניינו ברכישת הזכויות להחזר הוצאות בסך של 7-6 מיליון דולר; הפרת חובת ההיוועצות בלנגוצקי; יכולתה של סקורפיו לממן את דרישת התשלום האחרונה כדי לאפשר ללנגוצקי אורך נשימה במציאת מממן חלופי. מסקנת הבורר הייתה כי "סיכוייו של לנגוצקי למצוא מממן חלופי פחתו באופן ניכר, אמנם לא בשיעור כזה שמגיע ל-50%, אבל לא רחוק מדי ממנו", ואשר "נע בין 40% לבין 50%". כמו כן בחן הבורר את שאלת המועד הנכון להערכת הנזק, את שווי המאגר וכנגזרת מכך את ערכו של 1% לו היה זכאי לנגוצקי, שהועמד על סך של 70 מיליון דולר. אולם בסופו של דבר, כאמור, העדיף הבורר שלא לקבוע את שיעור הנזק בהסתמך על נוסחה חשבונאית מוגדרת (1% משווי המאגר כפול האינטרס המוגן כפול שיעור הפגיעה ביכולת למצוא משקיע חלופי) אלא על דרך של אומדנא, תוך שקלול כל הנתונים הרלבנטיים, השפעתם זה על זה, ולאחר שנתן את הדעת גם לציפיות הצדדים. התוצאה הסופית שאליה הגיע הבורר הייתה שלנגוצקי זכאי לפיצוי בסכום של 38.5 מליון ש"ח נכון ליום 31.12.2011. הבורר דחה את טענת סקורפיו להפחתת הפיצוי בגין אי עמידת לנגוצקי בחובת הקטנת הנזק בכך שלא שילם בעצמו את ה- Cash call

בסך של 200,000 דולר, משלנגוצקי לא היה אמור להשקיע כסף במיזם, וקבע כי הניסיון להטיל עליו חובה כזו מנוגד לרוחו של הסכם היסוד.

בקשת הביטול

5.

סקורפיו לא השלימה עם פסק הבורר והגישה בקשה לביטולו ביחס לקביעות הנוגעות לשאלת הנזק ולהן בלבד. עתירתה נסמכה על עילות הביטול שבסעיף 24(4) ו-24(5) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968. בעיקרו של דבר, העלתה סקורפיו את הטענות הללו: (1) הבורר לא קיים כל דיון במשמעות ה הבחנה בין הפרת סעיף 8.3 להסכם היסוד – המזכה בפיצוי של מניעת רווח בשל הפרת חובת העמדת המימון, לבין הפרת סעיף 8.4 להסכם היסוד – שאינה מזכה בכל פיצוי בגין החלטת השותפות שלא להיכנס לפעילות נפט מסוימת ולפרוש מהמיזם; (2) הבורר התעלם מכך שהצדדים שללו מפורשות את הזכאות לתבוע אובדן או מניעת רווחים, דהיינו פיצויי ציפייה, במקרה שסקורפיו תחליט לפרוש מהמיזם; (3) הבורר לא הכריע בשאלת שיעור הסיכוי ההתחלתי שהיה ללנגוצקי למצוא מממן חלופי, אלא הסתפק בקביעה כי סקורפיו פגעה בסיכוי התחלתי זה בשיעור של 50%-40%. התוצאה היא שבנוסחת הפיצוי התעלם הבורר מפרמטר שיעור הסיכוי ההתחלתי, ולא הפחית בגינו את הפיצוי הסופי; (4) הבורר התעלם מראיה חשובה ומרכזית – מכתב של עו"ד רם כספי, שהיה בא כוחה של סקורפיו במשא ומתן שקדם לחתימה על הסכם היסוד, ולא ייחס לו כל משקל; (5) הבורר לא הסביר ולא נימק את סוג הנזק בר הפיצוי שאותו צפו הצדדים במקרה של הפרת סעיף 8.4, ולא נימק כיצד הגיע לסכום הפיצוי ומה הייתה קביעתו באשר לשיעור הסיכוי ההתחלתי.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

6.

בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שבח ) דחה את בקשת הביטול לאחר שדן בטענותיה של סקורפיו אחת לאחת. נקבע כי ההבחנה בין החובה לפי סעיף 8.3 להסכם לבין החובה לפי סעיף 8.4 להסכם, כמו גם ההבחנה בין הנזק בר התביעה בהינתן הפרה לפי סעיף 8.3 לעומת הנזק בר התביעה בהינתן הפרה של סעיף 8.4 – היא לב ליבו של פסק הביניים, וסוגיות אלו זכו לדיון נרחב בחלק זה של הפסק; כי הבורר הגיע למסקנה שהפרת חובת המימון, הנקובה בסעיף 8.3 להסכם, מזכה בפיצוי בגין "כל נזק הפסד ומניעת רווח"; וכי פרישה מהמיזם מחסנת את סקורפיו מפני תביעה הנובעת ממנה, אולם התעלמות מהאינטרסים המוגנים של המשיבים והפרת חובת ההשתדלות במציאת מממן חלופי מזכות אף הן בפיצוי, חרף האמור בסעיף 8.4.5. בית המשפט דחה את ניסיונה של סקורפיו להשיג בעקיפין על קביעות שנכללו בפסק הביניים, אשר לא נתקף במסגרת בקשת הביטול, ולפתוח מחדש את הדיון בו. בכלל זה דחה בית המשפט את טענתה של סקורפיו – שלפיה אין לחייבה בפיצוי כלשהו בגין הפרת חובת ההשתדלות – בקובעו כי היא נדונה והוכרעה בפסק הביניים; וכי הבורר התייחס לציפיות הצדדים והתמודד עם ההבחנה בין הציפיות הקשורות לנזק הנובע מהפרת חובת המימון לבין הציפיות הקשורות לנזק הנובע מהפרת חובת ההשתדלות. נקבע כי מסקנת הבורר הייתה כי "חיוב ההשתדלות גרם לכך שהאינטרס המוגן, שעמד ביסוד ההסכם, השתנה. במקום ערובה לגיוס ההשקעה באה ההתחייבות לסייע באיתור משקיע. זוהי התחייבות רופפת יותר. היא מגנה על אינטרס חוזי אחר, שאינו קשור באופן ישיר ברווחים הצפויים מהתגלית" (עמ' 49-48 לפסק הבורר). הוטעם כי הבורר לא קבע שהנזק בר הפיצוי הנובע מהפרת חובת ההשתדלות זהה לנזק של אובדן רווח הנובע מהפרת חובת המימון, וכי יש להבין את קביעתו כך שהנזק הראשון הוא "רופף" יותר ומופחת מהנזק השני; "לא אובדן רווח 'ממש', אלא 'מעין' אובדן רווח, אך נמוך הימנו". הבורר עמד על הפרמטרים והשיקולים ששקל לצורך הערכת הנזק הנובע מהפרת חובת ההשתדלות, וקבע את הפיצוי בגינו על דרך האומדנא. בכלל זה ציין בית המשפט כי הבורר לא התעלם מסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 משקבע כי עם הפעלת ברירת הפרישה "ירדו כיתה" חיוביה של סקורפיו וצמצמו את האינטרס המוגן של לנגוצקי, וכפועל יוצא גם את הציפייה המוגנת ואת הפיצוי שאמור להשתלם בגין הפרתה. נקבע כי הבורר הבחין במפורש בין אובדן רווחי הפרויקט במצב שבו הופר אינטרס העמדת המימון, לעומת מצב שבו הופרה חובת השתדלות.

7.

בית המשפט דחה את הטענה כי הבורר לא קבע את שיעור הסיכוי ההתחלתי למצוא מממן חלופי בקובעו כי הדיון בשאלת הנזק והפיצוי נסב סביב שני נושאים מרכזיים: הראשון – הסיכוי ההתחלתי, והשני – שיעור הפגיעה באותו סיכוי שגרמה סקורפיו בהפרת חובת ההשתדלות. הבורר ציין כי הערכת הסיכוי ההתחלתי "רחוקה מלהיות מדע מדויק" וכי "התרת החוטים תתחיל בבחינת השיקולים שנגעו לנתוני הפתיחה של לנגוצקי ואשר נגעו לסיכוי ההתחלתי הנמוך למצוא משקיע חלופי". הוטעם כי אף שהבורר לא נקב, בכל הנוגע לסיכוי ההתחלתי, במספרים אריתמטיים, והסתפק בקביעה לפיה הסיכוי ההתחלתי היה קיים, "לא מבוטל אך גם לא גבוה", אין להסיק כי הוא לא העריך את שיעור הסיכוי ההתחלתי ולא נתן לו את המשקל הראוי.

8.

אף הטענות האחרות שהעלתה סקורפיו – בנוגע להתעלמות ממכתבו של עו"ד רם כספי ולהיעדר הנמקה מספקת – נדחו. נקבע כי ככל שכוונת סקורפיו הייתה לראות במכתב האמור עדות מכלי ראשון לכוונת הצדדים בעת כריתת החוזה, היה עליה להגיש את המכתב כראיה בשלב הראשון של הבוררות הדן בשאלת האחריות; וככל שסקורפיו מכוונת לחלק של המכתב שבו מביע עו"ד כספי את השקפתו בדבר הסיכוי הנמוך מלכתחילה שהיה ללנגוצקי למצוא מממן חלופי, גם לולא הפרת חובת ההשתדלות, הרי מדובר בעניין שבמומחיות לגביו הגישו הצדדים חוות דעת מומחים, כך שהבורר היה רשאי לייחס למכתב זה משקל כלשהו בהערכתו את שיעור הסיכוי ההתחלתי. כך או כך, נקבע כי מדובר בעניין המסור לשיקול דעתו של הבורר ואין מקום להתערב בו. באשר לטענת סקורפיו בדבר היעדר הנמקה, הוטעם כי "לא ניתן להעלות על הדעת הנמקה נדרשת נוספת".

הבקשה לרשות ערעור

9.

מכאן הבקשה שלפניי שבמסגרתה שבה המבקשת על עיקרי הטענות שהעלתה בבית המשפט המחוזי ושנסקרו לעיל (ולכן לא ראיתי לחזור עליהן), ו אשר בית המשפט קמא דחה אותן אחת לאחת. מעבר לכך נטען כי הבקשה מעלה שאלות עקרוניות בתחום דיני הבוררות, "בכל הנוגע לחובותיו של בורר לדון ולהכריע באופן פוזיטיבי ומפורש בטענות ובפלוגתאות מרכזיות המונחות בפניו על-ידי מי מבעלי הדין" (סעיף 1 לבקשה לרשות ערעור); וכי נגרם לסקורפיו עיוות דין נוכח הסכום הגבוה שהוטל עליה לשלם למשיבים.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, מצאתי שדינה להידחות אף בלא להידרש לתשובת המשיבים. כידוע, אמת המידה להתערבות בפסק בוררות – במסגרת בקשה לביטולו המוגשת לפי סעיף 24 לחוק הבוררות – היא מחמירה. אמת מידה זו נגזרת מהשאיפה לבצר את מעמדו של מוסד הבוררות ככלי יעיל ומהיר לבירור סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט, המקנה משקל ניכר להסכמת הצדדים להתדיין לפני בורר אשר עילות ההתערבות בהחלטתו תחומות ומוגבלות. אמת מידה זו משליכה באופן ישיר על אמת המידה להתערבות בפסק בוררות ב"גלגול שלישי" של הסכסוך – שהיא מחמירה במיוחד ודורשת קיומה של שאלה משפטית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת או חשש ממשי לעיוות דין ( ראו, למשל, רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז (6) 605, 617-615 (2004) ; רע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל מונד , פ"ד נט(4) 529 (2005)). הטענות המועלות בבקשה שלפניי אינן עומדות באמת מידה זו. בית המשפט המחוזי בחן את טענותיה של סקורפיו המכוונות לפסק הבוררות, המחזיק 77 עמודים (ונסמך על פסק הביניים – שלא נתקף – ומחזיק 145 עמודים נוספים). הטענות שמעלה המבקשת אינן אלא טענות ערעוריות באופיין, שבית המשפט המחוזי דן בכולן, לפי סדרן, ודחה אותן בפסק דין מנומק. לא ראיתי כי איזו מהן מעלה שאלה משפטית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת, ואף לא ראיתי כי יש בסכום שנפסק כדי להצדיק חריגה מן הכלל וקיום בירור ערעורי נוסף בבית משפט זה.

11.

אשר על כן, הבקשה נדחית. צו עיכוב הביצוע הארעי שניתן בהחלטתי מיום 16.3.2014 – מבוטל בזה. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.