רע"א 2008/22מיה גד-מסטיי נ. קימברלי-קלארק ישראל שיווק בע"מ

1.

עניין לנו בבקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת מ' נד"ב ) ב-ת"צ 18451-04-11 מימים 30.1.2022, 23.2.2022, 9.3.2022, ו-13.3.2022. מדובר בהחלטות שניתנו בהליך ייצוגי לאחר שזה הסתיים בפסק דין שבו נפסק פיצוי לקבוצה המיוצגת. במסגרת החלטות אלה בית המשפט פסל תצהירים שנחתמו על ידי חברי הקבוצה לצורך מימוש הפיצוי שנפסק, הורה על השבת דמי טיפול שנגבו שלא כדין, דחה בקשה להחלפת ייצוג, והורה על מינוי גורם חלופי לטיפול בתהליך מימוש הפיצוי. בקשת רשות הערעור הוגשה על ידי עו"ד מיה גד-מסטיי, שהיא התובעת המייצגת בתובענה הייצוגית נושא ההליך (להלן: התובעת המייצגת ). בד בבד הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטות כולן.

רקע

2.

קימברלי-קלארק ישראל שיווק בע"מ (להלן: קימברלי ) היא יצרנית חיתולים. במהלך שנת 2010 שיווקה קימברלי חיתולים שבשל פגם בייצור לא ספגו נוזלים וגרמו להרטבת בגדי התינוק וסביבתו. בהתחלה מוקד השירות מסר לפונים כי המוצר תקין, ורק בהמשך הלקוחות שפנו לקימברלי פוצו. נגד קימברלי הוגשה ביום 12.4.2011 בקשה לאישור תובענה ייצוגית לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (ת"צ 18451-04-11), אישור ניתן בהחלטה מיום 7.4.2014, ובפסק דין מיום 12.8.2019 (השופטת מ' נד"ב ) התקבלה התובענה הייצוגית (להלן: פסק הדין) .

בפסק הדין בית המשפט חילק את הקבוצה שהוגדרה בהחלטת אישור התובענה כייצוגית – כל הצרכנים שרכשו חבילות חיתולים שהכילו חיתולים פגומים מתחילת מועד שיווקם – לשתי תתי-קבוצות: מי שקיבלו מקימברלי פיצוי "בזמן אמת" ומי שרכשו חבילות פגומות אך לא קיבלו פיצוי כלשהו. בפסק הדין נקבע כי התגבשו עילות של הטעיה והפרת חובת גילוי מכוח חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וכן הפרת חובה חקוקה ורשלנות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בית המשפט העמיד את סכום הפיצוי על סך של 15,855,262 ש"ח. בהמשך לכך בית המשפט הורה כי כל חבר קבוצה יחתום על תצהיר בפני בא הכוח המייצג בתוך 90 יום ובו יצהיר מה מספר החבילות של חיתולים תקולים שרכש ושלא קיבל פיצוי בגינן, וכן יצהיר על גילו של הילד. לצד זאת הורה בית המשפט כי התצהירים ירוכזו בידי בא הכוח המייצג, והוא יעבירם במרוכז לקימברלי שתפצה את חברי הקבוצה שחתמו על התצהירים, בסכום של 85 ש"ח עבור כל חבילת חיתולים תקולה שטרם ניתן פיצוי בגינה. עוד הורה בית המשפט כי ככל שתשלומים אלה לא יביאו למימוש מלוא סכום הפיצוי שנקבע, קימברלי תעביר את יתרת הסכום לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ).

על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 7100/19 קימברלי-קלארק ישראל שיווק בע"מ נ' מיה גד מסטיי ). בהחלטה מיום 2.12.2019 הורה בית המשפט (השופטת ד' ברק-ארז ) על עיכוב ביצוע תשלום הפיצויים עד להכרעה בערעור. בפסק דינו מיום 11.8.2021 בית המשפט העליון קיבל בחלקו את הערעור והפחית את סכום הפיצוי לסך של 9,930,890 ש"ח. בעקבות ההכרעה בערעור בית המשפט המחוזי הורה ביום 1.9.2021 על פרסום הודעה בעיתונות בדבר פסק דינו של בית המשפט העליון לצורך המשך ביצוע פסק הדין.

3.

ביום 29.9.2021 ביקש בא הכוח המייצג כי חברי הקבוצה יוכלו לפנות לכל עורך דין לצורך אימות התצהיר, זאת בשל נגיף הקורונה ובשל המרחק הפיזי מביתו שברמת הגולן המקשים על חברי הקבוצה לחתום על התצהיר דווקא בפניו. בהחלטה מיום 5.10.2021 דחה בית המשפט בקשה זו. ביום 11.10.2021 הוגשה לבית המשפט בקשה על ידי אחד מחברי הקבוצה בטענה כי לשם החתמה על התצהירים התובעת המייצגת עצמה גובה 50 ש"ח דמי טיפול וכי על בית המשפט להורות לה להימנע מכך. בהחלטה מיום 18.10.2021 קבע בית המשפט כי אין לגבות שכר טרחה מעבר למה שנפסק בפסק הדין.

ביום 28.10.2021 הגישה קימברלי בקשה לפסילת התצהירים שעליהם הוחתמו חברי הקבוצה במסגרת תהליך מימוש הפיצוי, ולפסילת התובעת המייצגת ובא כוחה מלהוסיף ולעסוק בתהליך מימוש הפיצוי. בבקשה נטען כי התובעת המייצגת הציגה בכלי התקשורת מצג שווא שלפיו כל מי שהשתמש בחיתולים של קימברלי זכאי לפיצוי ללא תלות בהיותם תקולים; התעלמה מהוראת בית המשפט שלפיה התצהיר לא ייחתם בהיוועדות חזותית וייחתם רק בפני בא הכוח המייצג; וגבתה 50 ש"ח מחברי הקבוצה שחתמו על תצהיר, גם לאחר החלטת בית המשפט מיום 18.10.2021 שהבהירה כי הדבר אסור.

ההחלטות נושא בקשת רשות הערעור

4.

בהחלטות מיום 30.1.2022 (ניתנו מספר החלטות בתאריך זה) הורה בית המשפט על פסילת התצהירים כיוון שלא צוין בהם שחבילות החיתולים שנרכשו הן חבילות תקולות כפי שנדרש בהתאם לפסק הדין. כמו כן קבע בית המשפט כי גביית התשלום בגין התצהירים הייתה שלא כדין וכי יש להשיב את סכומי הגבייה. לנוכח זאת קבע בית המשפט כי יש לפרסם הודעה חדשה בעיתונות ולאפשר לציבור תקופה של 120 יום לחתום שוב על התצהירים. בתוך כך, בית המשפט הוסיף והורה כי יושב ראש לשכת עורכי הדין ימליץ על עורך דין שיגבה את התצהירים מחברי הקבוצה בהתאם להוראות פסק הדין.

ביום 23.2.2022 דחה בית המשפט בקשה לעיון חוזר בהחלטות אלה שהגישה התובעת המייצגת. את דחיית הבקשה נימק בית המשפט בכך שלתובעת המייצגת אין זכות להגיש בקשות בעצמה וכי זכות זו שמורה לבא הכוח המייצג, וכן בכך שלא מצא לשנות מההחלטות שניתנו ביום 30.1.2022 שנועדו להשיב את ההליך למתווה שנקבע בפסק הדין. בהמשך, בהחלטה מיום 9.3.2021 דחה בית המשפט הודעה של התובעת המייצגת על הפסקת ייצוג, שכן לתובעת המייצגת אין את הכוח להביא להחלפת בא הכוח המייצג אלא ברשות בית המשפט. בהחלטה מיום 13.3.2022 מינה בית המשפט ארבעה עורכי דין שהוצעו על ידי ראש לשכת עורכי הדין לטפל בהחתמת חברי הקבוצה על התצהירים.

בקשת רשות הערעור

5.

התובעת המייצגת טוענת כי בית המשפט שגה כששלל את זכותה שיישמע קולה ובכך פגע בזכות הגישה שלה לערכאות. לטענתה, בדיון שהתקיים ביום 30.1.2022 פנתה התובעת המייצגת בבקשה להשמיע את דברה שוב ושוב אך בית המשפט דחה את הפצרותיה. לדבריה, כאשר תובע מייצג סבור כי בא הכוח המייצג מועל בתפקידו ואינו פועל לטובת הקבוצה, הוא רשאי לפנות לבית המשפט שיורה על החלפת בא הכוח המייצג ובית המשפט נדרש לשם כך לשמוע את שני הצדדים. לגישתה, לתובע המייצג זכות מלאה לטעון ולהגיש בקשות לבית המשפט.

לצד זאת טוענת התובעת המייצגת כי בית המשפט שגה כשפסל את התצהירים שהוגשו אך ורק בשל העובדה כי בתצהיר לא נכתב במפורש שחבילות החיתולים שנרכשו הן חבילות תקולות . זאת בפרט שעה שבית המשפט לא דרש כי יוגש לאישורו העתק של התצהיר בטרם יבוצע פסק הדין. בראייתה, החלטה זו פוגעת הן בתובעת המייצגת הן בקבוצה המיוצגת. עוד טוענת התובעת המייצגת כי שגה בית המשפט כשדחה את הודעת התובעת המייצגת על הפסקת הייצוג מבלי לתת לה את יומה בבית המשפט.

זאת ועוד. התובעת המייצגת טוענת כי בית המשפט התעלם מהעובדה שהיא פעלה לטובת הקבוצה והוסמכה מטעם בא הכוח המייצג לאמת תצהירים. לטענתה בית המשפט היה מודע לכך שהיא גובה דמי טיפול עבור ההחתמה על התצהירים והתעלם מכך, ובשתיקתו אפשר לה להמשיך לפעול. לטענתה שגה בית המשפט כשהורה להשיב את דמי הטיפול שנגבו בגין ההחתמה על התצהירים, ומבלי שניתנה לה הזדמנות להבהיר את עמדתה. החלטה זו שגויה לטענתה שכן היא מימנה מכיסה מערך רחב היקף לקליטת עשרות אלפי התצהירים, וכן בהינתן הוראת בית המשפט כי יש לשלם לעורך הדין החלופי שכר טרחה עבור ביצוע אותן פעולות בדיוק שהיא ביצעה. לטענתה אין כל איסור על תובע ייצוגי לגבות החזר הוצאות, ובית המשפט לא נתן הוראות ביחס לעלויות הכרוכות בביצוע פסק הדין.

דיון והכרעה

6.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות , אף מבלי להידרש לתשובת המשיבה.

7.

כידוע ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהחלטות דיוניות בהליך הייצוגי. לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בכל הנוגע לניהול ההליך הייצוגי, לנוכח ההיכרות המעמיקה שלה עם ההליך והתרשמותה הבלתי אמצעית מהתנהלות הצדדים. הלכה היא אפוא שערכאת הערעור תתערב בהחלטות שעניינן ניהול ההליך רק במקרים חריגים, שבהם ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין (רע"א 4836/21 שליידר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ , פסקה 17 (20.2.2022) ; רע"א 7602/21

בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ע.א.ד.א ליעד אחזקות (2006) בע"מ , פסקה 7

(17.11.2021)).

ההחלטות בדבר שמיעת התובעת המייצגת במהלך הדיון, פסילת תצהירי חברי הקבוצה במסגרת תהליך מימוש הפיצוי שנפסק, שלילת דמי הטיפול שנגבו על ידי התובעת המייצגת, ומינוי גורם חלופי שינהל את מימוש הפיצוי, הן החלטות דיוניות הנוגעות באופן מובהק לניהולו של ההליך. החלטות ממין זה נטועות בלב שיקול הדעת המסור לערכאה הדיונית, ובית משפט זה לא יתערב בהן אלא בנסיבות חריגות, וכאלה לא מתקיימות בענייננו.

יצוין כי מקרה זה הוא אחד מאותם מקרים מובהקים שבהם ניכרת טביעת אצבעו המיומנת של בית המשפט בניהול ההליך. הליך זה נוהל עד תומו, החל מהגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לפני למעלה מעשור, דרך אישור בקשת האישור בשנת 2014, ניסיונות גישור שלא צלחו וקיום דיוני הוכחות, וכלה בפסק דין מקיף וממצה ובמתן הנחיות לביצועו. אף לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שב בית המשפט ונדרש לטענות הצדדים באשר לביצוע פסק הדין. ההחלטות נושא בקשת רשות הערעור ניתנו בתום דיון ולאחר שבית המשפט שקל את הדברים. חרף זאת התובעת המייצגת ממאנת להשלים עם החלטות בית המשפט.

8.

גם לגופם של דברים לא נפל פגם בהחלטות בית המשפט המחוזי. בנוגע לפסילת התצהירים, בית המשפט עמד על כך שהתצהירים שעליהם הוחתמו חברי הקבוצה התייחסו לרכישת חבילות חיתולים ולא לרכישת חבילות חיתולים תקולות, וכי לכן אינם מתאימים להוראות שניתנו בפסק הדין. קביעתו של בית המשפט מקובלת עליי הן מההיבט העובדתי הן מההיבט המהותי. בהיבט העובדתי אכן בפסק הדין בית המשפט הורה כי כל חבר קבוצה יחתום על תצהיר המפרט את מספר החבילות של חיתולים תקולים שאותם רכש בתקופה הרלוונטית ושלא קיבל פיצוי בגינן (פסקה 76 לפסק הדין). מההיבט המהותי, לא ניתן להמעיט בהבדל שבין תצהיר המפרט את מספר חבילות החיתולים התקולות שנרכשו ובין תצהיר המפרט את מספר החבילות "סתם". זאת הן משום שהקבוצה הוגדרה ככוללת רק את מי שרכש חבילות חיתולים תקולות ולא את כל מי שרכש חיתולים; הן משום שהפיצוי נועד לפצות רק את מי שרכש חיתולים תקולים ובכך נגרם לו נזק, בגובה המשקף את כמות החבילות התקולות ואותן בלבד. לכן, בצדק פסל בית המשפט את התצהירים שעליהם הוחתמו חברי הקבוצה.

9.

אשר לדמי הטיפול בסך של 50 ש"ח שגבתה התובעת המייצגת מחברי הקבוצה בגין החתמתם על התצהירים, קבע בית המשפט כי הגבייה הייתה שלא כדין וכי יש להשיב סכומים אלה. סעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות מסמיכים את בית המשפט לקבוע את הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא הכוח המייצג תוך התחשבות בשיקולים שונים ובהם הטרחה שלהם בניהול ההליך. גביית סכום נוסף על ידי התובעת המייצגת בדמות דמי טיפול בשל הטרחה שהייתה מנת חלקה לטענתה, מהווה למעשה ניסיון לעקוף את קביעת בית המשפט בנוגע לגמול שקבע ואין לקבל זאת. יתרה מכך, בית המשפט הורה ל בא הכוח המייצג להחתים את חברי הקבוצה על התצהירים ולהעבירם לקימברלי. ניהול תהליך מימוש הפיצוי הוא בגדר אחריותו של בא הכוח המייצג, ולא של התובעת המייצגת. פסיקת שכר הטרחה שפסק בית המשפט מתחשבת בטרחתו ובכלל זאת בטרחה שבניהול מימוש הפיצוי, כפי שעולה מקביעת בית המשפט שמחצית שכר הטרחה תשולם רק לאחר השלמת תשלום הפיצוי. יודגש כי בית המשפט מצא את שכר הטרחה והגמול שביקשו התובעת המייצגת ובא הכוח המייצג כראויים ואישר אותם. ממילא הסכום שנפסק הוא ראוי ומשקף את הטרחה הכוללת גם בעיניהם של בא הכוח המייצג והתובעת המייצגת עצמם.

בעניין זה אין לקבל את טענת התובעת המייצגת כי החלטת בית המשפט שגביית דמי הטיפול אינה כדין, אינה עולה בקנה אחד עם קביעתו כי יש לשלם הוצאות לגורם החלופי שימונה ושיבצע את אותה העבודה בדיוק שהיא ביצעה. כפי שנאמר לעיל, בית המשפט אישר את הגמול ושכר הטרחה המבוקשים על ידי התובעת המייצגת ובא הכוח המייצג באופן שמשקף את טרחתם. בניגוד לכך הגורם החלופי שימונה טרם זכה לתמורה בגין עבודתו, ואין מקום לשלול ממנו תמורה זו רק בשל כך שהוא נכנס בנעלי מי שכבר קיבל תמורה על טרחתו. יצוין כי בדיון לפני בית המשפט הצדדים טענו ביחס לשאלה, אם שכר הטרחה לגורם זה ישולם על ידי קימברלי או על ידי בא הכוח המייצג והתובעת המייצגת שאותם הוא מחליף, ובית המשפט דחה הכרעה זו לסיום ההליך.

בכל הנוגע להחתמת חברי הקבוצה מחדש על תצהירים המתאימים להוראות פסק הדין, אני סבורה כי בצדק קבע בית המשפט כי יש למנות גורם חלופי לשם כך. זאת לנוכח הפגמים שנפלו בגביית התצהירים והתנהלות התובעת המייצגת ובא הכוח המייצג, ומתוך רצון לשמור על טובת הקבוצה.

10.

בדיון שהתקיים ביום 30.1.2022 ביקשה התובעת המייצגת לטעון לעניין ההוצאות, אך בית המשפט קבע כי אין לה מעמד בעניין זה וכי בא הכוח המייצג הוא שמופקד על כך. אכן בא הכוח המייצג הוא בראש ובראשונה בא הכוח של התובעת המייצגת, כפי שנקבע בהגדרות שבסעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות: "בא כוח מייצג" – עורך דין, המייצג מבקש או תובע מייצג, בבקשה לאישור או בתובענה ייצוגית, לפי הענין . ממילא קולה של התובעת המייצגת נשמע באמצעות בא הכוח המייצג, וזכותה לגישה לערכאות באה לידי ביטוי באמצעותו. התובעת המייצגת רשאית לבקש את החלפת בא הכוח המייצג, כפי שציין בית המשפט המחוזי, אך אין היא יכולה להביא לביטול מעמדו של בא הכוח המייצג באמצעות הודעה על הפסקת הייצוג. סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי בא הכוח המייצג הוא שלוח של הקבוצה כולה. לכן, ובשים לב למאפיינים הייחודיים של ההליך הייצוגי, התובעת המייצגת אינה יכולה להחליט על הפסקת הייצוג. חרף זאת ניכר כי התובעת המייצגת אינה מוכנה להשלים עם החלטות בית המשפט, ועם מאפייניו וגבולותיו של תפקיד התובע המייצג שאותם קבע המחוקק.

11.

בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, יוער כי בבקשת רשות הערעור שלפניי התובעת המייצגת נקטה בהליך בעצמה בלא בא הכוח המייצג אשר אמון על טובת הקבוצה, ולמצער שומה היה עליה לצרפו כמשיב לנוכח הטענות שבפיה. עניין זה כשלעצמו מהווה גם הוא טעם לדחיית הבקשה.

סוף דבר

12.

בקשת רשות הערעור נדחית על כל חלקיה. ממילא נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע. התובעת המייצגת (המבקשת) תישא בהוצאות קימברלי (המשיבה) בסך 5,000 ש"ח. יצוין בהקשר זה, כי אמנם לא נתבקשה תשובה מאת המשיבה לבקשת רשות ערעור, ואולם המשיבה נדרשה להשיב לבקשה לעיכוב ביצוע בהליך זה וגם לבקשה למתן הוראות.