רע"א 2040/16 ישראכרט בע"מ נ. עכבר הכפר מלאכת מחשב בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיאה י' ענבר ) מיום 4.2.2016 בת"צ 24205-04-14 אשר קיבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישה המשיבה נגד המבקשות.

רקע

1.

המבקשות הן חברות לסליקת כרטיסי חיוב (כרטיסי אשראי) בשליטת בנק הפועלים בע"מ (להלן ביחד: ישראכרט ). כאשר לקוח המחזיק בכרטיס אשראי הנסלק על ידי ישראכרט משלם באמצעות הכרטיס שברשותו, מונפק לבעל העסק שעמו התקשר הלקוח שובר תשלום באשראי אותו מציג בעל העסק בפני ישראכרט על מנת שתחייב את חשבונו של הלקוח בסכום העסקה ותעביר אותו אליו. בגין ביצוע פעולה זו (המכונה "סליקה") גובה ישראכרט מבעל העסק עמלה אותה היא מנכה במקור מסכום העסקה המועבר לחשבונו (להלן: עמלת סליקה ). בהסכמים בין ישראכרט לבעלי עסקים המכבדים את כרטיסי האשראי הנסלקים על ידה (להלן: הסכמי סליקה ) נקבע כי סכום העמלות החודשי שיידרשו בעלי העסקים לשלם לישראכרט בתמורה לשירותיה לא יפחת מסכום מסוים שנקבע בהסכם (להלן: הסכום המינימאלי ). בחודש שבו לא מבוצעות בבית עסק מסוים די עסקאות אשראי שבגינן רשאית ישראכרט לגבות עמלות סליקה, מחויב בעליו לשלם לישראכרט את ההפרש שבין סכום עמלות הסליקה ששולמו על ידו והסכום המינימאלי (להלן: עמלת השלמה ).

2.

במקרים שבהם מחזיק של כרטיס אשראי הנסלק על ידי ישראכרט מבקש לפרוס את תשלום התמורה בעד השירות או המוצר שרכש למספר תשלומים (להלן: עסקת תשלומים ) מחייבת ישראכרט בכל חודש את חשבונו בתשלום אחד מתוך סכום העסקה המלא ומעבירה אותו לבעל העסק שעמו התקשר בניכוי עמלת סליקה. בעלי עסק רבים המבקשים לקבל את התמורה המלאה בעבור עסקאות תשלומים באופן מיידי, מתקשרים עם חברות מימון חיצוניות (להלן: חברות ניכיון ) אשר תמורת עמלה מעבירות להם את סכום העסקה המלא וגובות במקומם את התשלומים החודשיים שישראכרט סולקת מחשבונו של הלקוח (להלן יכונו עסקאות תשלומים בהן המחה בעל עסק את זכותו לקבל סכומים מלקוח לחברת ניכיון: עסקאות שהועברו לניכיון ).

3.

המשיבה הגישה ביום 13.4.2014 בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד ישראכרט בה נטען כי במקרים שבהם בעל עסק מעביר עסקת תשלומים לניכיון, ישראכרט אינה מחשיבה את עמלות הסליקה שהיא גובה בגין עסקה זו כעמלות ששולמו על ידי בעל העסק, ורואה בהן עמלות ששולמו על ידי חברת הניכיון שאליה הועברה העסקה. לפיכך, כך נטען בבקשת האישור, במקרים רבים גובה ישראכרט מבעלי עסקים שהתקשרו עמה עמלת השלמה אף שסכום עמלות הסליקה שגבתה בגין עסקאות אשראי שבוצעו בבתי העסק שבבעלותם עולה על הסכום המינימאלי. בתשובתה לבקשת האישור טענה ישראכרט כי היא הייתה רשאית לראות בעמלות הסליקה שגבתה בגין עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון כעמלות ששולמו על ידי חברות הניכיון שאליהן הועברו העסקאות, וזאת מן הטעם שלשיטתה הגורם שאליו מועבר הסכום בו מחויב הלקוח הוא זה שמסופקים לו השירותים שבגינם נגבות עמלות הסליקה, ולפיכך הוא זה שחב בתשלום העמלות האמורות ומשלם אותן בפועל.

החלטתו של בית המשפט קמא

4.

בית המשפט קמא קיבל את בקשת האישור והתיר למשיבה לנהל תובענה ייצוגית נגד ישראכרט בשם כל מי שחויב על ידה בעמלות השלמה אשר חושבו בהתעלם מעמלות סליקה שנגבו בגין עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון אצל חברת הניכיון שעמה התקשרה המשיבה (יציל פיננסים בע"מ – להלן: יציל ) (בית המשפט דחה את בקשת המשיבה לנהל תובענה ייצוגית נגד ישראכרט בשם בעלי עסקים שהתקשרו עם חברות ניכיון אחרות). בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי מההסכם בין המשיבה ויציל עולה כי המשיבה המחתה ליציל רק את הזכות לקבל במקומה את הסכומים שיגיעו לה מלקוחות שיתקשרו עמה בעסקאות תשלומים אך לא את החובה לשלם לישראכרט עמלות בגין סליקתן של עסקאות אלו, וכי הפרשנות האמורה מתיישבת עם ההגדרה שניתנה למונח "שירותי ניכיון" בסעיף 7א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות ). מטעם זה קבע בית המשפט קמא כי אין לראות בעמלות הסליקה ששולמו בגין עסקאות תשלומים שהועברו על ידי המשיבה לניכיון ביציל כעמלות ששולמו על ידי יציל אלא כעמלות ששולמו על ידי המשיבה. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי אפילו היה נכון לראות ביציל כמי ששילמה את עמלות הסליקה בגין עסקאות תשלומים שהועברו אליה לניכיון לא היה בכך כדי לסייע לישראכרט, שכן בהיעדר הסכמה מפורשת מצד ישראכרט להמחאת חובת תשלום העמלות ליציל לא ניתן לראות ביציל כמי שנושאת בחובה האמורה אלא רק כמי שמבצעת אותה בעבור המשיבה.

5.

בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי המסקנה לפיה העברה של עסקת תשלומים לניכיון ביציל אינה מסירה ממעביר העסקה את החובה לשלם את עמלות הסליקה בגינה, מתחייבת גם מעיקרון תום הלב והשכל הישר וכי אין חולק שגם במקרה שבו בעל עסק מעביר עסקה לניכיון הוא חב בביצוע כל שאר הפעולות הנדרשות לשם השלמתה (כגון החובה לוודא כי הכרטיס המוצג על ידי הלקוח בתוקף, החובה להחתים את הלקוח על שובר האשראי ולוודא כי החתימה שעל השובר זהה לדוגמת החתימה המופיעה על הכרטיס וכו'). בית המשפט קמא דחה את טענתה של ישראכרט לפיה העובדה שכל הפעולות אותן היא מבצעת בקשר לעסקה שהועברה לניכיון נעשות מול חברת הניכיון שאליה הועברה העסקה, מלמדת כי חברות הניכיון הן אלו שמשלמות את עמלות הסליקה בגין העסקאות המועברות אליהן. זאת, כך נקבע, משום שאין לייחס משקל מכריע להתנהלותה החד צדדית של ישראכרט ולפרשנותה בכל הנוגע למערכת ההסכמים שבינה ובין המשיבה.

6.

בית המשפט קמא דחה טענה נוספת שהעלו המבקשות לפיה העובדה שמספר חודשים לאחר הגשת בקשת האישור (ביום 29.1.2015) תוקן חלק 12 לתוספת הראשונה לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), התשס"ח-2008 (להלן: חלק 12 ו- כללי הבנקאות ) ונקבע כי עמלת ההשלמה בה יחויב בעל עסק שהתקשר עם חברת סליקה תחושב " בהתייחס לכלל העסקאות, לרבות עסקאות שנוכו על ידי נותן שירותי ניכיון ... ", מלמדת כי בתקופה הרלבנטית לבקשת האישור הייתה ישראכרט רשאית לקבוע את גובה עמלות ההשלמה בהתעלם מעמלות הסליקה ששולמו בגין עסקאות שהועברו לניכיון. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי תיקון חלק 12 לכללי הבנקאות לא בא לשנות מהמצב המשפטי שקדם לו אלא רק להבהיר את המצב המשפטי הקיים ואין בו כדי להכשיר פעולות שנעשו בניגוד לדין טרם תיקונו. עוד קבע בית המשפט קמא כי העובדה שהוראות חלק 12 המתוקן הן בעלות תחולה פרוספקטיבית ונכנסו לתוקפן בחלוף חצי שנה מיום תיקונן (ביום 1.7.2015) אין בה כדי לשנות ממסקנה זו משום שאת הוראות המעבר שנקבעו בתיקון חלק 12 יש להבין על רקע קיומם של הסכמי סליקה שבהם נקבע כי חברות הניכיון יחויבו בתשלום עמלות הסליקה שייגבו בגין עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון, מה שאין כן בענייננו.

מכאן בקשת רשות הערעור דנן.

טענות ישראכרט

7.

בבקשת רשות הערעור טוענת ישראכרט כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי ממערכת ההסכמים בינה ובין המשיבה ויציל עולה כי החובה לשלם עמלות סליקה בגין עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון מוטלת על כתפי המשיבה ולא על כתפי יציל. לטענתה, עמלת סליקה היא תשלום הניתן בעד העברת הסכום בו חייב הלקוח למי שזכאי לקבלו, ומכאן שהחובה לשלם עמלה זו חלה על מי שזכאי לקבל את הסכום בו מחויב הלקוח ולא על מי שהלקוח התקשר עמו. לפיכך, טוענת ישראכרט כי מקום שבו בעל עסק המחה את זכותו לקבל סכומים מידי לקוח לחברת ניכיון, היא זו שמקבלת ממנה את השירותים שבגינם קמה החובה לשלם עמלות סליקה והיא זו שחייבת בתשלום עמלות אלו בפועל. לראיה, כך טוענת ישראכרט, כל פעולותיה בקשר לעסקה שהועברה לניכיון מבוצעות מול חברת הניכיון שאליה הועברה העסקה ולא מול בעל העסק שהעביר אותה.

8.

ישראכרט מוסיפה וטוענת כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי העובדה שמוטל על בעל עסק שמעביר עסקת תשלומים לניכיון לבצע את כל הפעולות הנדרשות לשם השלמתה, מלמדת כי החובה לשלם את עמלות הסליקה הנגבות בגין עסקאות אלו ממשיכה לחול עליו. זאת, כך נטען, משום שמרגע שבעל עסק מעביר עסקה לניכיון חובת ביצוע הפעולות הנדרשות לשם השלמתה מוטלת עליו מכוח ההתקשרות שלו עם חברת הניכיון. עוד טוענת ישראכרט כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי בהיעדר הסכמה מפורשת מצדה להמחאת חובת תשלום עמלות הסליקה ליציל לא ניתן לראות בה כמי שנושאת בחובה לשלם אותן אלא רק כמי שמבצעת אותה בעבור המשיבה, וזאת מן הטעם שיציל היא בעלת אינטרס עצמאי לקבל ממנה את הסכומים שבהם מחויבים לקוחות המשיבה ומכאן שהיא משלמת את עמלות סליקה בעבור עצמה.

9.

עוד טוענת ישראכרט כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי אין בתיקון חלק 12 לכללי הבנקאות כדי ללמד שפעולותיה בקשר לגביית עמלות ההשלמה נעשו כדין. לטענתה, העובדה שנקבע כי הוראות חלק 12 המתוקן יכנסו לתוקפן בתוך חצי שנה מיום תיקונן מלמדת כי בנק ישראל לא ראה טעם לפגם בהתנהלותה טרם התיקון וכי אילו סבר שהתנהלותה אינה תואמת את הוראות הדין היה מורה לה לחדול ממנה לאלתר ולא היה מאפשר להמשיך בה עוד מספר חודשים. כמו כן טוענת ישראכרט כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי תיקון חלק 12 לכללי הבנקאות לא נועד לשנות את המצב המשפטי שקדם לו אלא רק להבהיר את המצב המשפטי הקיים, ולשיטתה קביעה זו אינה מתיישבת עם העובדה שמדובר בתיקון בעל תחולה פרוספקטיבית. בנוסף טוענת ישראכרט כי לא היה מקום לקבוע כי תיקון חלק 12 נועד להבהיר את המצב המשפטי הקיים מבלי לקבל את עמדתו של בנק ישראל בנושא, והיא מפנה בעניין זה לרע"א 2719/14 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' יחיעם (13.1.2016) (להלן: עניין יחיעם ) שם ניתן תוקף של פסק דין להסכמת צדדים להליך ייצוגי לקבל את עמדתו של בנק ישראל בשאלת משמעותם של שני תיקונים שנעשו בסעיף 4 לתוספת הרביעית לכללי הבנקאות.

טענות המשיבה

10.

המשיבה טוענת מנגד כי לא מתקיימים במקרה דנן טעמים המצדיקים מתן רשות ערעור וכי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא. לטענתה, ממערכת ההסכמים בינה ובין ישראכרט ויציל עולה בבירור כי בהמחאת זכותה לקבל סכומים מלקוחות שהתקשרו עמה בעסקאות תשלומים ליציל היא לא המחתה את חובתה לשלם עמלות סליקה בגין חיוב הלקוחות בסכומים אלה. יתר על כן, כך טוענת המשיבה, גם אם נצא מנקודת הנחה לפיה יציל היא זו שמשלמת בפועל את עמלות הסליקה בגין עסקאות תשלומים שהועברו אליה לניכיון, אין משמעות הדבר כי היא זו שנושאת בחובה לשלם עמלות אלו וכי יש לזקוף את התשלום שלהן לזכותה. בנוסף טוענת המשיבה כי אין כל היגיון או צדק בזקיפת תשלום עמלות הסליקה לטובת יציל שכן היא אינה קשורה בשום צורה לעסקת היסוד שהצמיחה את הזכאות לקבלת הסכומים מהלקוח. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין ממש בטענה לפיה מרגע שבעל עסק מעביר עסקה לניכיון, שירותי הסליקה אותם מספקת ישראכרט ניתנים לחברת הניכיון שאליה הועברה העסקה, וזאת מן הטעם שגם לאחר העברת העסקה יש לבעל העסק אינטרס עצמאי לביצוע הסליקה על ידי ישראכרט. כמו כן טוענת המשיבה כי אין ממש בטענתה של ישראכרט לפיה לבעלי עסקים שהעבירו עסקאות לניכיון אין נגיעה לעסקאות המועברות על ידם, ולשיטתה טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שגם לאחר העברת העסקה לניכיון ממשיך בעל העסק לשאת בכל החובות הנלוות הנדרשות לשם השלמת העסקה.

11.

לבסוף טוענת המשיבה כי אין בתיקון חלק 12 לכללי הבנקאות כדי להכשיר בדיעבד את פעולותיה של ישראכרט בכל הנוגע לגביית עמלת ההשלמה. בהקשר זה טוענת המשיבה כי ישראכרט לא הביאה כל ראיה לכך שפעולותיה בקשר לגביית עמלת ההשלמה קיבלו את אישורו של בנק ישראל ולפיכך אין מקום לקבוע כי תיקון חלק 12 לכללי הבנקאות בא לשנות מהדין הקיים. בנוסף טוענת המשיבה כי העובדה שהתיקון לחלק 12 הנו צופה פני עתיד אינה מלמדת שטרם כניסתו לתוקף פעלה ישראכרט כדין, שכן לתחולה הפרוספקטיבית של התיקון עשויות להיות סיבות רבות ואין מקום לפרש אותה כהכשר בדיעבד לפעולותיה של ישראכרט. כמו כן טוענת המשיבה כי יש לדחות את טענת ישראכרט לפיה לא היה מקום לקבל את בקשת האישור מבלי לקבל את עמדת בנק ישראל בנוגע למשמעותו של תיקון חלק 12 לכללי הבנקאות, שכן טענה זו לא הועלתה בפני בית המשפט קמא ולא הוגשה על ידי ישראכרט כל בקשה בנושא. לבסוף, טוענת המשיבה כי אין מקום לגזור גזירה שווה מפסק הדין שניתן בעניין יחיעם

לענייננו, שכן נסיבותיו של אותו המקרה שונות מנסיבות המקרה דנן וכל שנעשה שם הוא מתן תוקף להסכמת הצדדים בדבר קבלת עמדתו של בנק ישראל.

דיון

12.

דין בקשת רשות הערעור להידחות.

השאלה המרכזית המתעוררת במקרה דנן היא לזכותו של מי יש לזקוף את תשלום עמלות הסליקה אותן גבתה ישראכרט בתקופה הרלבנטית לבקשת האישור בגין סליקת עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון בחברת יציל – האם לזכותה של יציל או לזכותו של בעל העסק שהעביר את העסקה. בית המשפט קמא קבע כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי עמלות הסליקה שגבתה ישראכרט בגין עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון בחברת יציל, שולמו לה על ידי בעלי העסקים שהעבירו אותן והיו צריכות להיזקף לזכותם בעת חישוב עמלות ההשלמה בהן חויבו. במסקנתו זו של בית המשפט קמא לא ראיתי מקום להתערב. סעיף 10(א) להסכמי הסליקה בין המשיבה וישראכרט קובע כי החובה לשלם עמלות בגין השירותים המסופקים על ידי ישראכרט מוטלת על המשיבה (הסכמי הסליקה בין המשיבה וישראכרט צורפו כנספחים 5 ו- 6 לבקשת האישור שצורפה כנספח 2 לבקשת רשות הערעור). כפי שציין בית המשפט קמא, חייב אינו רשאי להמחות את חבותו לאחר אלא בהסכמת הנושה ובהיעדר הסכמה כאמור, גם במקרה שבו חיוביו של החייב נפרעו על ידי צד שלישי, לא ייחשב אותו צד שלישי כמי שבא בנעליו של החייב (ראו: סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969; רע"א 12027/04 סלמאן נ' סליבא ובניו (1995) בע"מ

(25.7.2005) ; ע"א 3990/91 אבנר נ' עציוני , בפסקה 10 (22.9.1994); ע"א 445/80 ג'ברה

נ' המועצה האזורית בקעת בית-שאן , פ''ד לז(1) 421, 432 (1983); ע"א 594/79

פאקא תעשיות בע"מ

נ' כרמלה רוטנברג , פ''ד לו(3) 309, 327 (1982)).

13.

במקרה דנן קובע סעיף 18 להסכם הסליקה בין ישראכרט והמשיבה כי המשיבה אינה רשאית להעביר את זכויותיה או את חובותיה על פי ההסכם לאחר, אלא בהסכמה מראש ובכתב של ישראכרט. ישראכרט לא טענה וממילא לא הוכיחה בשלב זה כי נתנה למשיבה או לבעל עסק אחר שהתקשר עמה ועם יציל אישור בכתב או אפילו בעל פה להמחות ליציל את החובה לשלם את עמלות הסליקה הנגבות על ידה בגין עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון. לפיכך, בדין קבע בית המשפט קמא כי אפילו תתקבל טענתה של ישראכרט כי עמלות הסליקה אותן גבתה בגין עסקאות תשלומים שהועברו לניכיון ביציל שולמו לה בפועל על ידי יציל, אין די בכך כדי לשלול את המסקנה לפיה קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי לא היה מקום לזקוף את תשלום העמלות האמורות לזכותה.

14.

טענתה של ישראכרט לפיה מתיקון חלק 12 לכללי הבנקאות עולה כי פעולותיה טרם אותו התיקון נעשו כדין אף היא דינה להידחות. כפי שפורט לעיל, המשיבה הוכיחה, לכאורה, כי פעולותיה של ישראכרט בקשר לגביית עמלות השלמה מבעלי עסקים שהעבירו ליציל עסקאות תשלומים לניכיון לא היו כדין, והעובדה שלאחר הגשת בקשת האישור נקבע בכללי הבנקאות מפורשות כי בחישוב עמלת ההשלמה יש להתחשב גם בעמלות סליקה שנגבו בגין עסקאות שהועברו לניכיון אין כדי לשנות ממסקנה זו. לא כל תיקון של דבר חקיקה בא לשנות מהמצב המשפטי שקדם לו (וראו לעניין זה: רע"א 3527/96 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש , פ''ד נב(5) 385, 408-406 (1998); ע"א 104/68 מדינת ישראל נ' יעקבי , פ''ד כב(1) 656, 659-658 (1968); ע"א 448/69 חנגל נ' פקיד השומה תל-אביב , פ"ד כד(2) 321, 324 (1970)). יתירה מכך, לא כל פעולה שלא נאסרה בכללי הבנקאות היא פעולה שישראכרט רשאית לנקוט בה. על כן העובדה שבעבר לא נאסר בכללים אלו על ישראכרט לחשב את עמלות ההשלמה בהתעלם מעמלות סליקה ששולמו בגין עסקאות שהועברו לניכיון, אינה מוליכה בהכרח אל המסקנה כי היא הייתה רשאית לעשות כן. ובמילים אחרות – עצם תיקונו של חלק 12 לכללי הבנקאות אינו מלמד בהכרח כי פעולותיה של ישראכרט בקשר לעמלת ההשלמה בתקופה שקדמה לו היו כדין.

15.

בהקשר זה אין לייחס משמעות פרשנית מיוחדת לכך שתיקון חלק 12 לכללי הבנקאות צופה פני עתיד (להלכה לפיה לא ניתן לחוקק חקיקת משנה בעלת תחולה רטרואקטיבית ללא הסמכה מתאימה בחקיקה ראשית ראו: עע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים , בפסקה 29 (30.11.2011) ). העובדה שהוראות סעיף 12 המתוקן נכנסו לתוקפן כחצי שנה לאחר תיקונן אף היא אינה בעלת משמעות פרשנית מיוחדת. כפי שציין בית המשפט קמא להוראת המעבר האמורה ייתכנו מספר טעמים ובהיעדר ראיות באשר לשיקולים שעמדו ביסודה, אין מקום לייחס לה בהכרח את המשמעות הפרשנית שמייחסת לה ישראכרט. לבסוף אציין, כי אין מקום לקבל את טענתה של ישראכרט לפיה שגה בית המשפט קמא משלא הורה לקבל את עמדתו של בנק ישראל בנוגע למשמעותו של תיקון חלק 12 לכללי הבנקאות וזאת מן הטעם שלא הוגשה על ידה כל בקשה בנושא (השוו: רע"א 1534/16 בר אור נ' לאומי קארד בע"מ

(14.4.2016) ). בעניין יחיעם אשר צוטט לעיל, ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לאותו הליך לקבל את עמדתו של בנק ישראל בשאלת משמעותו של תיקון מסוים לכללי הבנקאות ובכך הוא שונה מענייננו.

אשר על כן, דין בקשת רשות הערעור להידחות.

ישראכרט תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בבקשה בסך 25,000 ש"ח.