רע"א 2282/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ. לילי לוי

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' אלמגור ) בת"צ 16623-04-12 מיום 1.3.2015 בה אושרה בקשת המשיבה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת (להלן: פסגות ).

1.

אמה של המשיבה הייתה עמיתה בקופת הגמל "גדיש" (להלן: הקופה ) ורשמה את המשיבה כמוטבת בחשבונה. בשנת 2005 נפטרה אמה של המשיבה והותירה אחריה כספים בקופה ובשנת 2008 רכשה פסגות את הקופה והעלתה את שיעור דמי הניהול. ביום 15.4.2012 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פסגות בה טענה כי לאחר פטירת אמה היא לא קיבלה כל הודעה בדבר זכאותה לכספים שהותירה אחריה בקופה ואף לא הודעה בדבר העלאת דמי הניהול. לטענת המשיבה, התנהלותה זו של פסגות נבעה ממדיניות מכוונת בה נקטה בשנים שקדמו להגשת בקשת האישור לפיה הסתירה את דבר קיומם של כספים שהופקדו בקופה מבעלי הזכויות בהם, על מנת שתוכל להמשיך ולגבות מתוכם דמי ניהול באין מפריע.

החלטתו של בית המשפט קמא

2.

ביום 1.3.2015 קיבל בית המשפט קמא את בקשת האישור והתיר למשיבה לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשת בעילה המתוארת. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי בתקופה הרלבנטית לבקשת האישור פסגות לא עשתה דבר לאיתור המוטבים בחשבונות, פרט למשלוח מכתב בודד אחד בדואר רגיל לכתובתו של עמית שנפטר, ולא טרחה לעדכן אותם בדבר זכויותיהם בכספים שהפקיד העמית גם כאשר כתובתם הייתה ידועה לה. עוד קבע בית המשפט קמא כי בתקופה שקדמה להגשת בקשת האישור פסגות לא עשתה די כדי ליידע עמיתים בקופה שהקשר עמם נותק בדבר זכויותיהם בכספים שהפקידו בקופה. לפיכך, כך קבע בית המשפט קמא, ישנה אפשרות סבירה כי יוכח שפסגות הפרה את החובה שהוטלה עליה בתקנה 38ד לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964 (אשר בוטלה בשנת 2013; להלן: תקנות מס הכנסה ) לאתר מוטבים של עמיתים שנפטרו ועמיתים שנותק עמם הקשר, כמו גם את חובת הנאמנות המוטלת עליה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005 (להלן: חוק הפיקוח ) וחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות ). עוד קבע בית המשפט קמא כי ישנה אפשרות סבירה כי תתקבל הטענה לפיה פסגות הפרה את חובתה להודיע למוטבים בחשבונות של עמיתים שנפטרו ולעמיתים שהקשר עמם נותק על העלאת דמי הניהול בקופה וכי התעשרה שלא כדין כתוצאה מכך. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי בנסיבות אלו, לא ניתן לשלול את האפשרות כי כתוצאה מהתנהלותה של פסגות נגרם לעמיתים בקופה שהקשר עמם נותק ולמוטבים

של עמיתים שנפטרו נזק ממוני ואף נזק בלתי ממוני בשל פגיעה באוטונומיה.

3.

בית המשפט קמא דחה את טענת פסגות לפיה המשיבה ידעה מיד לאחר מות אמה כי היא מוטבת בחשבון המתנהל בקופה. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את טענת פסגות לפיה המשיבה אינה רשאית להגיש נגדה תובענה ייצוגית מאחר שאינה עמיתה בקופה. לעניין זה עמד בית המשפט קמא על כך שפריט 2 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק ) מתיר לכל " לקוח, לרבות ... עמית " בקופת גמל להגיש תובענה ייצוגית נגד החברה המנהלת של הקופה, וזאת " בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו ". בית המשפט קמא קבע כי מסעיף זה עולה שעם לקוחותיה של חברה המנהלת קופת גמל נמנים גם מי שאינם עמיתים בקופה ולא התקשרו עמה בעסקה, ומכאן שגם מוטבים בחשבונות של עמיתים שנפטרו יכולים להיחשב כלקוחות של קופת גמל היכולים להגיש נגדה תובענה ייצוגית. בית המשפט קמא הוסיף וציין בהקשר זה כי לאחר שעמית נפטר המוטבים בחשבונו הם אלה שמשלמים את דמי הניהול שגובה פסגות ובנסיבות אלו לא ניתן לטעון כי הם אינם לקוחות שלה. עוד ציין בית המשפט קמא כי סעיף 3 לחוק הפיקוח מטיל על חברה המנהלת קופת גמל חובת נאמנות גם כלפי מוטבים של עמיתים שנפטרו, ואף מטעם זה יש לדחות את טענת פסגות לפיה המשיבה אינה רשאית להגיש נגדה תובענה ייצוגית.

4.

כמו כן, דחה בית המשפט קמא את טענתה של פסגות לפיה חברי הקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור נבדלים זה מזה באופן כה מהותי עד שלא ניתן להגיש בשמם תובענה ייצוגית אחת, ועוד נדחתה על ידו הטענה לפיה חוק הפיקוח מטיל חובה לשלוח דיווחים לעמיתים בקופה בלבד ואינו מחייב משלוח דיווחים למוטבים של עמיתים שנפטרו. טענות נוספות של פסגות אשר נדחו על ידי בית המשפט קמא הן הטענה כי בזמנים הרלבנטיים לבקשת האישור לא הייתה לה גישה למרשם האוכלוסין ועל כן לא היה באפשרותה להשיג פרטים עדכניים של המוטבים בחשבונות העמיתים שנפטרו וליצור עמם קשר, והטענה לפיה היא אינה מחויבת לשלוח הודעות בדואר רשום למוטבים בחשבונות של עמיתים שנפטרו או לעמיתים שהקשר עמם נותק מן הטעם שהדבר כרוך בהוצאות ניכרות. בהתייחס לטענת פסגות לפיה במועדים הרלבנטיים לבקשת האישור לא היה בנמצא הסדר חוקי או טכני שמכוחו הייתה יכולה לאתר מוטבים בחשבונות של עמיתים שנפטרו וליידע אותם בדבר זכויותיהם, ציין בית המשפט קמא כי על אף שרק בשנת 2012 פורסמו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (איתור עמיתים ומוטבים), תשע"ב-2012 (להלן: תקנות האיתור ) אשר קבעו כיצד בדיוק יש ליישם את חובת האיתור של מוטבים ועמיתים שהקשר עמם נותק, חובת האיתור והיידוע עצמה הייתה קיימת גם טרם פרסומן של תקנות אלו. ואולם, על אף חובתה האמורה, פסגות לא הביאה כל ראיה לכך שקבעה לעצמה כללים מתאימים לצורך איתור מוטבים ועמיתים בקופה ויידועם בדבר זכויותיהם. אשר לטענתה של פסגות לפיה הפעילה בשנים הרלבנטיות מנגנון לאיתור עמיתים שדברי הדואר שנשלחו אליהם חזרו לקופה, ציין בית המשפט כי לגרסתה של פסגות עצמה היא אינה שולחת לעמיתיה דיווחים והודעות בדואר רשום וכי לא הוצגו על ידה הנהלים שלפיהם פעלה לאתר עמיתים שהקשר עמם נותק. לפיכך, קבע בית המשפט כי לא ניתן לדעת האם פסגות שלחה מכתבים רשומים לעמיתים שחשבונם לא היה פעיל במשך תקופה ממושכת והקשר עמם נקטע. על כן גם לא הוכח על ידה שבהפעלת מנגנון לאיתור עמיתים שדברי הדואר שלהם חזרו לקופה היא יצאה ידי חובתה לפעול לאיתור עמיתים שהקשר עמם נותק.

5.

מהטעמים האמורים קבע בית המשפט קמא כי מתקיימים במקרה דנן התנאים לאישור התובענה כייצוגית והורה כי קבוצת התובעים המיוצגת תכלול את כלל המוטבים של עמיתים שנפטרו אשר פסגות לא הביאה לידיעתם את דבר היותם בעלי זכויות בכספים שבניהולה ואשר לא קיבלו ממנה עדכונים שוטפים בנוגע למצב החשבון או הודעה בדבר העלאת דמי הניהול בקופה. עוד קבע בית המשפט קמא כי הקבוצה תכלול גם את כל העמיתים שהקשר עמם נותק ולא קיבלו מפסגות עדכונים שוטפים בנוגע למצב חשבונם או הודעה בדבר העלאת דמי הניהול. ביום 26.3.2015 נתן בית המשפט קמא החלטה מבהירה לפיה בקבוצת התובעים נכללים גם יורשים על פי דין של עמיתים שנפטרו ולא יודעו כנדרש לגבי זכויותיהם בכספים שהפקידו מורישיהם בקופה.

מכאן בקשת רשות הערעור.

טענות הצדדים

6.

לטענת פסגות שגה בית המשפט קמא משהורה לכלול בקבוצת התובעים גם עמיתים שנותק עמם הקשר, שכן לטענתה לא מתקיימות שאלות מהותיות המשותפות לקבוצה זו ולקבוצת המוטבים בחשבונות של עמיתים שנפטרו. כמו כן, טוענת פסגות כי לא ניתן לקבוע שיש לה חבות כלפי עמיתים שהקשר עמם נותק מבלי לקיים בירור פרטני עם כל אחד מהם בנוגע לנסיבות שהובילו לאובדן הקשר עמו ולכך שלא היה מודע לזכויותיו בכספים שהופקדו בקופה. פסגות מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי ספק אם קיים עמית שהקשר עמו נותק אשר לו עילת תביעה אישית נגדה שכן בכל מקרה שבו נותק הקשר עם עמית בקופה הדבר נובע מנסיבות שאינן תלויות בה. טענה נוספת בפי פסגות היא כי ההגדרה של עמיתים שהקשר עמם נותק נקבעה בתקנות האיתור שפורסמו מספר חודשים לפני הגשת בקשת האישור, ומכאן שלא הייתה קיימת בתקופה הרלבנטית לבקשת האישור הגדרה של עמיתים מנותקי קשר אשר היה באפשרותה של פסגות לפעול על פיה. פסגות מוסיפה וטוענת כי בית המשפט קמא התעלם בהחלטתו מהמנגנון לאיתור עמיתים אותו הפעילה לפני פרסומן של תקנות האיתור ובמסגרתו נהגה לאתר וליצור קשר עם עמיתים שדברי הדואר שלהם חזרו לקופה. עוד טוענת פסגות כי המשיבה אינה יכולה לייצג את קבוצת העמיתים מנותקי הקשר שכן היא עצמה מעולם לא הייתה עמיתה בקופה. אשר לקביעתו של בית המשפט קמא כי מוטב בחשבון של עמית שנפטר הוא בגדר לקוח שלה היכול להגיש נגדה תובענה ייצוגית, טוענת פסגות כי לגישתה רק מי שהתקשר עמה ביחסים חוזיים מרצונו החופשי עונה להגדרת "לקוח" שבפריט 2 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.

עוד טוענת פסגות כי שגה בית המשפט קמא משהכליל יורשים של עמיתים שנפטרו בקבוצת התובעים המיוצגת, משום שלטענתה לא הייתה לה רשות לעיין בתיקי ירושה לשם איתור יורשיהם של עמיתים בקופה שנפטרו טרם שנכנסו לתוקפן תקנות האיתור. לפיכך גם לא חלה עליה לטענתה חובה לאתרם. כמו כן, טוענת פסגות כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי חלה עליה חובה לשלוח למוטבים בחשבונות של עמיתים שנפטרו דיווחים שוטפים והודעות בדבר העלאת דמי הניהול בקופה בעוד שחוק הפיקוח מחייב אותה לשלוח דיווחים בנוגע למצב החשבון לעמיתים בלבד. בהקשר זה מוסיפה פסגות וטוענת כי שגה בית המשפט קמא משהכליל בקבוצת התובעים המיוצגת עמיתים מנותקי קשר שלא קיבלו מפסגות דיווחים שוטפים והודעה בדבר העלאת דמי הניהול, וזאת הן מן הטעם שמילאה אחר חובותיה על פי דין בכל הנוגע למשלוח הודעות לעמיתים בנושא העלאת דמי הניהול בקופה, והן מן הטעם שהיא שאינה מחויבת לשלוח הודעות לעמיתים שהכתובת אותה מסרו לקופה התבררה כלא עדכנית. כמו כן, סבורה פסגות כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי למשיבה עילת תביעה אישית נגדה, שכן לטענתה היא ידעה על חשבונה של אמה בקופה בסמוך לאחר פטירתה. אשר לנזק הממוני שנגרם על פי הנטען לחברי קבוצת התובעים טוענת פסגות כי לא ניתן לתבוע אותו במסגרת תובענה ייצוגית שכן לשם הוכחתו נדרש להראות לגבי כל חבר בקבוצה כי לו היה יודע על זכויותיו בכספים שהופקדו בקופה היה משקיע אותם באופן שהיה מניב לו תשואה גבוהה מזו שהניבה הקופה. בהתייחס לנזק הבלתי ממוני שנטען כי נגרם לחברי קבוצת התובעים בשל פגיעה באוטונומיה, טוענת פסגות כי לא נטען ולא הוכח על ידי המשיבה כי נגרמו לה או לכל אדם אחר בקבוצת התובעים תחושות של כעס או עלבון כתוצאה מהתנהלותה הנטענת של פסגות, ועל כן גם לא היה מקום לקבוע כי ישנו סיכוי סביר שיפסק פיצוי בגין ראש נזק זה.

בנסיבות אלו, טוענת פסגות כי החלטתו של בית המשפט קמא מעוררת שאלות רבות ומורכבות שיש לדון בהן כבר עתה וכמו כן נטען על ידה כי נוכח העובדה שסכום התביעה עומד על 3.84 מיליארד ש"ח, דחיית בקשת רשות הערעור תגרום לה נזק רב. מטעמים אלו עותרת פסגות לקבל את בקשת רשות הערעור ולהורות על ביטול החלטתו של בית המשפט קמא.

7.

המשיבה טוענת מצידה כי הטענות שמעלה פסגות בבקשתה הן טענות ערעוריות מובהקות שאין מקום לדון בהן בשלב זה של ההליך ולטענתה דין בקשת רשות הערעור להידחות מבלי שתידון לגופה. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי יש לדחות את הטענות שמעלה פסגות בנוגע להכללתם של עמיתים שהקשר עמם נותק בגדר קבוצת התובעים המיוצגת. לטענתה המושג של עמיתים מנותקי קשר התפתח בחוק, ברגולציה ובפסיקה החל משנת 2000 והיה מוכר היטב לפסגות עוד בטרם פרסומן של תקנות האיתור. כמו כן טוענת המשיבה כי על פסגות מוטלת החובה לנסות וליצור קשר עם מי שיש לו זכויות בכספים שבניהולה ועולה חשד סביר כי אינו מודע לקיומם, וחובה זו הייתה קיימת גם בתקופה אשר קדמה לפרסומן של תקנות האיתור והייתה ידועה לפסגות אך היא התעלמה ממנה ביודעין. בנוסף, טוענת המשיבה כי הציגה ראיות לכך שפסגות היא האחראית לניתוק הקשר עם חלק מהעמיתים בקופה ועל כן יש לדחות את טענתה לפיה אובדן קשר עם עמיתים נובע תמיד מנסיבות שאינן תלויות בה. כמו כן, דוחה המשיבה את האבחנה שעורכת פסגות בין מוטבים בחשבונות של עמיתים שנפטרו ועמיתים שהקשר עמם נותק, ולטענתה בשני המקרים מדובר בבעלי זכויות בכספים המופקדים בקופה אשר פסגות לא יידעה אותם כנדרש בנוגע לזכויותיהם. בנסיבות אלו, כך טוענת המשיבה, אין כל קושי כי היא תייצג גם עמיתים שהקשר עמם נותק על אף שאינה עמיתה בעצמה אלא מוטבת ויורשת של עמיתה שנפטרה. כמו כן, טוענת המשיבה כי על פי תקנון הקופה, באין מוטבים רשומים בחשבונו של עמית שנפטר, על פסגות להכיר ביורשיו של העמית כמוטבים בחשבון ולפיכך אין מקום לאבחנה אותה עורכת פסגות בין מוטבים ליורשים. בהתייחס לנוהל איתור העמיתים בקופה שדברי הדואר שלהם חזרו אותו יישמה פסגות, טוענת המשיבה כי פסגות אישרה כי אינה שולחת הודעות ודיווחים לעמיתים בדואר רשום ועל כן כלל לא ברור כיצד דברי הדואר אותם היא שולחת חוזרים אליה. בנסיבות אלה סבורה המשיבה כי לא הוכח שפסגות יצאה ידי חובתה לאתר וליידע בעלי זכויות בכספים שבניהולה ביישומו של נוהל האיתור האמור. לעניין הנזק שנטען כי נגרם לחברי קבוצת התובעים המיוצגת טוענת המשיבה כי משפסגות לא יידעה את חברי קבוצת התובעים על זכויותיהם בכספים שבניהולה, היא שללה מהם את הזכות ליהנות מכספים אלו ולהשתמש בהם לפי מיטב שיקול דעתם. על כן, כך נטען, ברי כי פסגות גרמה לחברי קבוצת התובעים נזק ממוני וכן נזק שאינו ממוני אשר בגינו הם זכאים לפיצוי מידה.

8.

לאחר שהוגשה תגובת המשיבה לבקשת רשות הערעור הגישה פסגות בקשה למחיקת התגובה בה נטען כי חלק ניכר מהנספחים שצורפו אליה לא הוגשו לבית המשפט קמא. כמו כן, עותרת פסגות למחיקת התגובה מפאת אורכה ומן הטעם שלטענתה היא נוקטת בלשון משתלחת. המשיבה מתנגדת לבקשה אך מסכימה להסיר מתגובתה את מרבית הנספחים שנטען שצורפו על ידה שלא כדין, וזאת פרט לנספח 8 לתגובה לגביו נטען כי הוגש במסגרת תגובת המשיבה לבקשה לעיכוב ביצוע שהגישה פסגות לבית המשפט המחוזי. אקדים ואומר כי לא מצאתי מקום להורות על מחיקת תגובת המשיבה כבקשת פסגות. עם זאת, התעלמתי מאותם נספחים שהוסכם כי יש להסירם מהתגובה, וכן מנספח 8 לתגובה אשר לא עמד בפני בית המשפט קמא שעה שנתן את ההחלטה עליה מבקשת פסגות לערער בהליך דנן. ובהתאם לא ייחסתי משקל לטענות המתבססות על נספחים אלו.

דיון והכרעה

9.

על המבקש לאשר תובענה כייצוגית להראות, בין היתר, כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה אותה הוא מבקש לייצג, וכי ישנה אפשרות סבירה כי שאלות אלו יוכרעו לטובתה של קבוצה זו (ראו, סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; עוד ראו לעניין זה: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי , בפסקאות 15-12 לחוות דעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין (5.7.2012) (להלן: עניין עמוסי ); ו רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ , פ"ד מט(5) 774, 787 (1996) (להלן: עניין טצת )). השאלות המשותפות המרכזיות המתעוררת בהליכים דנן הן אלה: האם בתקופה הרלבנטית לבקשת האישור חלה על פסגות חובה לאתר וליידע את מי שלא היו מודעים לכך שיש להם זכויות בכספים שבניהולה, וככל שהייתה קיימת חובה כאמור האם היא הופרה על ידי פסגות? האם פסגות הייתה מחויבת לשלוח לכל בעלי הזכויות בכספים שבניהולה דיווחים בנוגע למצב החשבון? האם הייתה מחוייבת ליידע אותם על העלאת דמי הניהול שהיא גובה? האם הופרו חובות אלו על ידה? והאם כתוצאה מן ההפרות הנטענות או איזה מהן נגרם לבעלי הזכויות בכספים נזק? בית המשפט קמא קבע כי שאלות אלו משותפות לכלל חברי קבוצת התובעים המיוצגת הכוללת מוטבים דוגמת המשיבה, יורשים של עמיתים וכן עמיתים שהקשר עמם נותק. עוד קבע בית המשפט כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות שהוצגו לעיל יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.

אקדים ואומר כי לא מצאתי עילה להתערב במסקנתו זו של בית המשפט קמא, מן הטעמים שיפורטו להלן.

10.

ברע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל (6.5.2010) (להלן: עניין סלקום ) דן השופט א' גרוניס (כתוארו אז) בשאלה מה הוא המועד המתאים לקיים דיון בטענות ערעוריות המופנות כלפי החלטה לאשר תובענה כייצוגית. בהחלטתו עמד השופט גרוניס על כך שהשיקולים הנוגעים ליעילות ההליך אין בהם תשובה מובהקת לשאלה זו שכן מחד גיסא, במקרה שבו נפלה שגגה בהחלטת האישור המצדיקה את ביטולה או את תיקונה בדרך שתשפיע על המשך ניהול ההליך, יש טעם שערכאת הערעור תידרש לגופן של ההשגות על החלטה זו בטרם תכלה הערכאה הדיונית את זמנה בדיון בתובענה. מאידך גיסא, עמד השופט גרוניס על כך שהכרעה מידית בטענות הנוגעות להחלטה לאשר תובענה כייצוגית עלולה להתברר כמהלך בלתי יעיל, שכן קיים סיכוי שטענות אלו יתייתרו בעתיד אם יגיעו הצדדים לפשרה ביניהם או שיינתן פסק דין בהליך עליו לא ימצאו לנכון לערער. כמו כן, עמד השופט גרוניס על כך שדיון בטענות המועלות בבקשת רשות ערעור נגד החלטה לאשר תובענה ייצוגית עשוי ליצור מצב בו תידרש ערכאת הערעור לטענות אלו פעמיים, ועוד צוין על ידו כי ככל שתהא ערכאת הערעור נכונה להידרש לטענות נגד החלטת האישור כך יגבר הסיכוי כי הדיון בתובענה הייצוגית יעוכב עד להכרעה בבקשת רשות הערעור וכי יהיה בכך כדי לפגוע ברציפותו ויעילותו של הדיון בערכאה הדיונית.

בשל הטעמים לכאן ולכאן הקיימים בסוגיה זו, סבר השופט גרוניס כי אין לשרטט מראש "נוסחה מוחלטת" להכרעה בשאלה האם יש לדון לגופן בהשגות על החלטה לאשר תובענה ייצוגית במסגרת בקשת רשות ערעור המוגשת עליה או שיש להותירן לשלב הערעור על פסק הדין שינתן בתובענה הייצוגית, ככל שיוגש. התשובה לשאלה זו, כך סבר השופט גרוניס, משתנה מעניין לעניין ועם זאת ראה לקבוע רשימה לא ממצה של שיקולים אשר יש לתת עליהם את הדעת בהקשר זה. השיקול הראשון עליו עמד השופט גרוניס נוגע למשמעות שיש לאישור התובענה הייצוגית מבחינת הנתבע ולהשלכותיו של אישור כזה עליו: " כאשר מבחינת הנתבע המשמעות של קבלת התובענה הייצוגית היא חמורה במיוחד – בהתחשב בסכום התביעה, איתנותו הפיננסית של הנתבע ויתר הנתונים השייכים לעניין – יש בכך שיקול התומך בבירור מיידי של ההשגות על החלטת האישור " (שם, בפסקה 5); השיקול השני נוגע למספרן ומורכבותן של השאלות העובדתיות והמשפטיות שעוד נותר לדון בהן במסגרת התובענה הייצוגית: " כאשר השאלות שנותרו פתוחות הינן רבות ומורכבות, ולעומת זאת השאלות שהוכרעו בהחלטת האישור הינן פשוטות יחסית, יש היגיון בטענה שעל ערכאת הערעור לדון באופן מיידי בהשגות על החלטת האישור, בהנחה שהכרעה בסוגיות שנדונו עשויה לייתר את הצורך לדון בהמשך בשאלות המורכבות " (שם); והשיקול השלישי עליו עמד השופט גרוניס הוא סיכויי בקשת רשות הערעור: " ככל שסיכויי הבקשה לרשות ערעור נחזים להיות גבוהים יותר, כך יש הצדקה לדון בה לגופה ולא לדחות את בירור ההשגות לשלב שלאחר פסק הדין " (שם).

11.

ההחלטה בעניין סלקום אשר ניתנה על ידי השופט גרוניס

כדן יחיד, אומצה בשורה של פסקי דין שניתנו על ידי בית משפט זה בהרכב תלתא וניתן על כן לומר כי היא הפכה מאז הינתנה להלכה הנוהגת בסוגיה זו (ראו: רע"א 9171/10 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' Myrna Mandap (19.9.2012); רע"א 2598/08

בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שפירא , בפסקה י"ח (23.11.2010) ; רע"א 1197/10 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד (16.5.2012); רע"א 3489/09

מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ , בפסקה 26 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז , ובפסקה 1 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן (11.4.2013); ולאחרונה, רע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ (25.6.2015) (להלן: עניין לנדמארק ); לביקורת שנמתחה על ההלכה ראו: ערן טאוסיג "הערעור בתובענות ייצוגיות" הערעור האזרחי 631 (מהדורה שלישית, חמי בן-נון וטל חבקין מחברים, 2012) (להלן: הערעור בתובענות ייצוגיות )).

12.

עם זאת, וכפי שצוין, אין מדובר ברשימה ממצה של השיקולים האמורים להנחות את בית המשפט בדונו בבקשת רשות ערעור על החלטה לאשר תובענה כייצוגית, ובהקשר זה חשוב לזכור כי מדובר בהליך בעל מאפיינים ייחודיים וכי בהבדל מהליך ביניים בתובענה אזרחית רגילה, הליך לאישורה של תובענה ייצוגית " עשוי להכריע את גורלה של התובענה הייצוגית ... [ו]הינו

ככלל, מורכב בהרבה מהליך בירורה של בקשה רגילה בכתב " (רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ , בפסקה 7 (15.4.2007)). עוד יש לזכור כי לצורך הכרעה בשאלות העומדות בפניו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדרש בית המשפט לבחון " טרם הכרעתו ... שורה ארוכה של שאלות עובדתיות ומשפטיות הנוגעות לתובענה ולאישורה " (שם). על כן, ואף שככלל מקובלת עלי העמדה שהובעה בעניין לנדמארק לפיה " אין להפוך את ההליך המקדמי של בקשת האישור וההשגה בערכאת הערעור ל'חזרה גנרלית' מלאה לתיק העיקרי " (שם, בפסקה 2), דומה כי השער שיש לפתוח למי המבקש להשיג על החלטה לאשר תובענה ייצוגית, צריך שיהיה רחב מן השער הצר שניתן לפתוח על פי ההלכה הפסוקה למי המבקש להשיג על החלטות ביניים בהליכים אזרחיים רגילים. זאת נוכח המאפיינים הייחודיים של הליך האישור כאמור, ובהינתן העובדה כי אישור התובענה הייצוגית הוא צומת משמעותית ביותר אשר לו השלכות מרחיקות לכת על הנתבע כבר באותו שלב (ראו, עניין עמוסי , בפסקה 12 לחוות דעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין ).

13.

ואולם, במקרה דנן גם אם אניח לטובת פסגות כי יש להידרש אל הטענות שהועלו על ידה לגופן, לא יהא בכך כדי להועיל לה. זאת משום שעיון בטענות שהעלתה פסגות מוליך אל המסקנה כי טענות אלה אינן מצדיקות התערבות בהחלטתו המפורטת והמנומקת של בית המשפט קמא ובמסקנתו כי קיימות במקרה דנן שאלות מהותיות המשותפות לקבוצה שהוגדרה על ידו וכן כי קיימת אפשרות הסבירה ששאלות אלו תוכרענה לטובת הקבוצה.

14.

העילה האישית שהציגה המשיבה בבקשתה לאישור התובענה כייצוגית, נסמכת על היותה מוטבת בחשבון אמה המנוחה, שהייתה עמיתה בקופה שניהלה פסגות במועדים הרלבנטיים להליך דנן. ככזו באה המשיבה, לכאורה, בגדר המונח "לקוח" -הנזכר בפריט 2 לתוספת השנייה של חוק תובענות ייצוגיות - הרשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברה מנהלת בעניינים כגון אלה הנדונים בהליך שלפנינו. טענתה של פסגות כי המשיבה אינה נחשבת ללקוח שלה בהקשר זה אינה מתיישבת עם לשונו הרחבה של פריט 2 הנ"ל בו נאמר " לקוח, לרבות מבוטח או עמית, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו ", והיא אף אינה מתיישבת עם תכליתו של פריט זה לאפשר הגשת בקשות לאישור תובענות ייצוגיות למי שזכויותיו הכספיות מנוהלות על ידי החברה המנהלת הגם שלא התקשר עמה בעסקה חוזית.

פסגות העלתה טענה נוספת הנוגעת להיקף קבוצת התובעים המיוצגת ולגישתה אין לאפשר למי שהנה מוטבת של עמיתה שנפטרה לייצג עמיתים שהקשר עמם נותק וכן יורשים. זאת בשל ההבדלים המהותיים הקיימים, לטענתה, בין המוטבת ובין כל אחד מסוגי התובעים האחרים הללו, ככל שהדבר נוגע למערכת היחסים עמה ולחובות המוטלות עליה כלפיהם. בדחותו את הטענה עמד בית המשפט קמא על ההלכה הפסוקה לפיה די בכך שהיסוד המשותף לשאלות המתעוררות ביחס לקבוצה מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות ואין צורך שכל השאלות תהיינה משותפות (ראו, רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש , פ"ד נ"ה(5) 276, 296 (2001); עניין טצת , בעמ' 788). בענייננו חובות היידוע והדיווח, אשר לטענת המשיבה חלות על פסגות כלפיה, יש להן לכאורה מכנה משותף רחב הנוגע לא רק למוטבים דוגמת המשיבה אלא גם ליורשים ולעמיתים שהקשר עמם נותק. על כן בצדק סבר בית המשפט קמא כי הטענות שהעלתה המשיבה מעוררות שאלות מהותיות המשותפות גם ליורשים ולעמיתים, כאמור, וכי קיימת אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה. זאת, בין היתר, בהינתן הוראות תקנה 38ד לתקנות מס הכנסה (טרם ביטולה ביום 1.1.2013 - ראו, ק"ת התשע"ב 696, בעמ' 702), שכותרתה " איתור עמיתים ומתן הודעה למוטבים " המתייחסת בהקשר זה לכל חברי קבוצת התובעים המיוצגת קרי – עמיתים, מוטבים ויורשים. ("מוטב" הוגדר בה גם מי שזכאי לקבל כספים בשל מותו של עמית " לפי כל דין "). מכתבו של מנהל מחלקת קופות גמל ב אגף

שוק

ההון

במשרד

האוצר

מיום 20.7.2004, שהופנה אל מנהלי

קופות הגמל (מש/6) , מבהיר אף הוא מפורשות את תכליתה של הוראת תקנה 38ד לאתר עמיתים שהקשר עמם נותק ולהשיב לזכאים לכך כספים הקיימים בקופות הגמל, מאחר שחלק מן הקופות אינן פועלות לאיתורם כנדרש. עמדתו זו של הרגולטר תומכת, לכאורה, בגישה לפיה מדובר בחובות איתור כלפי כל אחד מסוגי התובעים הנמנים עם הקבוצה המיוצגת.

15.

זאת ועוד - החובה הכללית המוטלת על פסגות לפעול " באמונה ובשקידה " לטובת עמיתים ומוטבים מעוגנת בסעיף 3 לחוק הפיקוח וחובה כללית זו חלה עליה, לכאורה, גם כלפי יורשיהם של עמיתים בשל מעמדם כ"נהנים" בכספי העמית שנפטר שנצברו בקופה. זאת מכוח סעיף 12 לתקנון הקופה (מש/17; סעיף 17 בגרסת התקנון שצורפה כמב/6), הקובע כי במקרה שבו לא נרשמו מוטבים בחשבונו של עמית שהלך לעולמו מחויבת החברה המנהלת להעביר את נכסיו ליורשיו. משכך נראה, לכאורה, כי החברה המנהלת ובענייננו - פסגות - פועלת בעניין זה כנאמנת של היורשים "הנהנים" על כל החובות הנובעות מכך לפי חוק הנאמנות (ראו, שלמה כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 , בעמ' 124-123 (מהדורה 4, 2004)).

16

הנה כי כן, האבחנה שטוענת לה פסגות בין מוטבים, יורשים ועמיתים שהקשר עמם נותק, אין לה מקום נוכח המכנה המשותף הקיים לכאורה בין כל בעלי הזכויות הללו בכספים המופקדים בקופה (מתוכם אף גובה פסגות דמי ניהול). מכנה משותף זה מתייחס לחובות האיתור, היידוע והדיווח החלות לכאורה על פסגות כלפיהם וכן לשאלה האם הפרה פסגות חובות אלה או איזו מהן ומה הוא הסעד שיש לפסוק בגין כך. אמנם, אין להוציא מכלל אפשרות שבמהלך הדיון בתובענה הייצוגית יעלה בידי פסגות להראות כי קיימת, למשל, תת קבוצה של עמיתים שהקשר עמם נותק בנסיבות התלויות לחלוטין באותם עמיתים וכי לא היה בידה לאתרם למרות שביצעה מצידה את כל הנדרש בעניין זה על פי הדין. בנסיבות אלה, וככל שיהא בידי פסגות להציג ראיות מתאימות לכך, בהחלט ייתכן כי תצליח לשכנע שיש לצמצם את היקף הקבוצה ולשמוט מתוכה את תת הקבוצה הזו. אך לעת הזו, ועל פי קביעותיו של בית המשפט קמא,

לא עלה בידי פסגות להראות כי עשתה די לאיתור עמיתים שהקשר עמם נותק על מנת ליידעם על דבר זכויותיהם בכספים שהצטברו לטובתם בקופה. כמו כן קבע בית המשפט כי בשלב זה לא עלה בידי פסגות להראות כי פנתה למרשם האוכלוסין על מנת לאתר מוטבים ויורשים של עמיתים שנפטרו, כדרישת תקנה 38ד לתקנות מס הכנסה. בהינתן מה שהוצג, בדין קבע בית המשפט קמא כי קיימת אפשרות סבירה לביסוס הטענות שהועלו נגד פסגות לא רק לעניין החובות המוטלות עליה לאיתור מוטבים, יורשים ועמיתים שהקשר עמם נותק, אלא גם לעניין הפרה לכאורה של חובות אלו על ידה.

17.

אשר לחובות הדיווח המוטלות על חברה מנהלת כהגדרתה בחוק הפיקוח. אכן, סעיף 35 לחוק הפיקוח מחייב את החברה המנהלת במשלוח דיווחים תקופתיים ודוחות נוספים לעמיתי הקופה ולטענת פסגות מכאן עולה כי חובה זו אינה מוטלת עליה כלל כלפי מוטבים ויורשים. אלא שעמדתה זו של פסגות אינה מתיישבת, לכאורה, עם חובת הדיווח הכללית שבסעיף 7(ב) לחוק הנאמנות, אליו הפנה בית המשפט קמא, המוטלת על נאמן כלפי הנהנים. בהפנותו להוראה זו וכן לכך שמן הטענות והראיות שהוצגו בפניו עולה, לכאורה, כי פסגות לא שלחה דיווחים כאמור למוטבים וליורשים, קבע בית המשפט כי כל אלה בהחלט מבססים אפשרות סבירה שבסופו של יום תתקבל טענת המשיבה לפיה הפרה פסגות את חובת הדיווח כלפי המוטבים והיורשים. אשר לעמיתים שהקשר עמם נותק טוענת פסגות כי סעיף 29.2 לתקנון הקופה (מב/6) פוטר אותה מאחריות לשלוח הודעות לעמיתים שלא מסרו כתובת למשלוח מכתבים או שהכתובת שמסרו התבררה כלא עדכנית. אלא שאת ההוראה הזו יש לקרוא, כך נראה, במשולב עם חובת האיתור החלה לכאורה על פסגות בכל הנוגע לעמיתים מנותקי קשר. על כן, ככל שימצא כי חובה זו הופרה על ידה ברי כי יש במסקנה זו להשליך באופן ישיר גם על המסקנות הנוגעות להפרת חובת הדיווח.

18.

הטענה האחרונה שהעלתה פסגות נוגעת לסוגיית הנזק. בסוגיה זו הקדים בית המשפט קמא וציין בהחלטתו כי חוות דעתו של האקטואר אבי עייש מטעם המשיבה " אינה חפה מבעיות ", אך הוא הוסיף וקבע כי " היקף הנזק יקבע כשתגיע העת לשמוע את התביעה לגופה ". נוכח התרשמותו של בית המשפט קמא כי חוות דעת המומחה אשר הוגשה לתמיכה בסכומי הפיצוי שדורשת המשיבה (3.84 מיליארד ש"ח), אינה חפה מבעיות ומאחר שהתרשמותו זו מבוססת, בין היתר, על חקירתו הנגדית של אותו המומחה בפניו, לא מן הנמנע כי בסופו של יום יגיע בית המשפט למסקנה שסכום הפיצוי שנקבה בו המשיבה לוקה בהפלגה ובהפרזה. ואולם, משבחרה פסגות שלא להציג בשלב זה חוות דעת נגדית מטעמה אינני רואה מקום לקבוע כבר עתה מסמרות בסוגיית היקף הנזק, ראשי הנזק, או דרכי חישובו, ומקובלת עלי בהקשר זה עמדתו של בית המשפט קמא כי בהעדר חוות דעת נגדית זמנן של סוגיות אלה יגיע בעת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה.

בשולי הדברים ראיתי להעיר עם זאת כי לא אחת נוקבים מבקשי אישור של תובענות כייצוגיות סכומי תביעה מופלגים בחסות הפטור הקיים היום מתשלום אגרה בהליכים מסוג זה (ראו, סעיפים 44 ו- 45(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות) ולעיתים, ניתן להתרשם כבר בשלב הבקשה לאישור כי מדובר בסכומים מופלגים ומופרזים הנתבעים ללא בסיס וללא הצדקה. במקרים כאלה מן הראוי שהערכאה הדיונית תביא את הדבר במניין שיקוליה בבואה לקבוע את מידת התאמתו של המבקש לשמש כתובע ייצוגי ואת התאמת בא כוחו לייצגו בהליך כאמור, וזאת עד כדי דחיית הבקשה מטעם זה במקרים מתאימים (ראו, סעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).

19.

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל דין בקשת רשות הערעור להידחות.

פסגות תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ש"ח.