רע"א 331/17 נירה להב נ. בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ

עניינה של בקשה זו בהגנה ייצוגית.

מוסד התובענה הייצוגית

נועד להתגבר על כשל בסיסי – תובעים רבים להם עומדת עילת תביעה דומה, אשר נמנעים מלהגיש תביעה אישית בשל העלות והמשאבים הניכרים הכרוכים בכך ביחס לסכום התביעה. רציונל זה, כוחו יפה לכאורה גם להגנה

ייצוגית – נתבעים רבים על-ידי אותו תובע, שעומדות להם עילות הגנה דומות, אך הם נמנעים מלהתגונן בשל "תוחלת ההגנה", קרי, מכפלת סכום התביעה בסיכויי ההצלחה נמוכה מהעלות ומהמשאבים הנדרשים לניהול הגנתם מול התביעה שהוגשה נגדם.

1.הורתה של הבקשה שבפניי בבקשה לביצוע תביעה לסכום קצוב בלשכת ההוצאה לפועל לפי סעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצל"פ ). התביעה, על סך 1,098 ₪ בלבד, הוגשה על-ידי המשיבה כנגד המבקשת בגין שימוש בשירותי טלפון ואינטרנט. המבקשת התנגדה לביצוע התביעה, וזו הועברה לבית משפט השלום כתובענה בסדר דין מהיר (תא"מ 714-01-10).

להגנתה, טענה המבקשת כי אין בסיס לחלק מהחיובים המרכיבים את סכום התביעה. כך למשל, טענה כי חויבה בגין תקופה המאוחרת לתקופת ההתקשרות בינה לבין המשיבה; כי חויבה בקנס בגין יציאה מוקדמת מהתחייבות, על אף שתקופת ההתחייבות הסתיימה; כי חויבה בגין ציוד תקשורת שכבר שילמה את תמורתו המלאה. כן טענה כי יש לקזז מסכום התביעה סכומים שהמשיבה כבר גבתה מהמבקשת עבור שירות שלא התבקש על-ידה (שירות "שיחה מזוהה"), וכן הלינה על סירוב המשיבה לאפשר ללקוח לשלם חלק מסכום החיוב שאינו שנוי במחלוקת, ובכך למנוע את תפיחת החוב. עוד נטען, כי המשיבה עושה שימוש לרעה בהליכי משפט שכן חלק מרכיבי תביעת החוב אינם מתאימים למסלול הקבוע בסעיף 81א1 לחוק ההוצל"פ.

2.ביום 12.5.2010 – לאחר שתצהיר ההתנגדות של המבקשת התקבל והפך לכתב הגנה, ולאחר שכבר הוגשו תצהירי עדות ראשית – הגישה המבקשת "בקשה לאישור ההגנה בתיק כהגנה ייצוגית" (להלן: בקשת האישור ), בגדרה נטען כי התנהלות המשיבה בעניינה "משקפת דפוס התנהגות סדרתי ביחסיה עם לקוחותיה"; כי לקוחות המשיבה חשופים לדרישות תשלום עבור שירותים שלא ביקשו לרכוש ודרישות כספיות שאינן מעוגנות בכל חוזה או הוראת דין. המבקשת תמכה יתדותיה בהוראת תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א ), המורה כדלקמן:

אחד מטעם כל המעונינים

29.(א) היה מספר המעונינים בתובענה אחת גדול, יכולים מקצתם – לבקשת תובע אם הם תובעים, או לבקשת תובע או נתבע אם הם נתבעים , וברשות בית המשפט או הרשם – לייצג באותה תובענה את כל המעונינים; לא ידעו המעונינים האחרים על דבר התובענה, יודיע להם בית המשפט או הרשם על הגשתה בהמצאה אישית, או במודעה פומבית אם ההמצאה האישית אינה מעשית מכל סיבה שתיראה לבית המשפט או לרשם, ככל שיורה בית המשפט או הרשם בכל מקרה ומקרה. (הדגשה הוספה – י.ע.).

נטען כי תקנה 29 יכולה לשמש אכסניה לבירור עילות הגנה דומות על דרך של הגנה ייצוגית. לעניין זה הפנתה המבקשת למאמרם של המלומדים אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית" משפטים

לח(3) 445 (תשס"ט) (להלן: חמדני וקלמנט ), אשר תומכים במוסד ההגנה הייצוגית ומצביעים על היתרונות הגלומים בהגנה ייצוגית על פני תביעה ייצוגית במקרים של גבייה שלא כדין.

3.בהתאם להחלטת בית המשפט, הגישה המשיבה תגובתה, במסגרתה טענה בהרחבה כי יש לסלק על הסף את בקשת האישור בהיעדר עיגון בדין הישראלי להליך של "הגנה ייצוגית". כן העלתה המשיבה טעמים נוספים בגינם יש לדחות לשיטתה את הבקשה, בהם בין היתר, שיהוי בהגשתה, והיעדר סמכות עניינית, שכן הסכום הכולל של תביעות המשיבה בעניינים להם טוענת המבקשת עולה על 2.5 מיליון ש"ח.

ביום 6.2.2012 ביקשה המועצה הישראלית לצרכנות להגיש חוות דעת מטעמה בנוגע לבקשת האישור, בטענה כי זו מעוררת שאלה עקרונית בעלת חשיבות רבה לציבור הצרכנים בישראל. לא ניתנה החלטה בבקשה זו וממילא המועצה לא הציגה טענותיה בפני בית משפט השלום.

4.בשל תקלה טכנית ניתנה החלטת בית משפט השלום כשלוש שנים לאחר הגשת הבקשה. בהחלטתו מיום 3.3.2015, דחה בית המשפט השלום (כב' השופטת כ' לוי ) את הבקשה לאישור הגנתה של המבקשת כהגנה ייצוגית. בהחלטה צוין, בין היתר, כי המבקשת לא תמכה בכל ראיה את טענתה כי התנהלות המשיבה כלפיה משקפת התנהלות כלפי ציבור גדול של צרכנים; כי להבדיל מתובענה ייצוגית אותה מצא המחוקק להסדיר בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ), אין עיגון בדין הישראלי להגנה ייצוגית, ובכך אמר המחוקק דברו; כי בהתאם להלכה בעניין א.ש.ת יש ליתן לתקנה 29 לתקסד"א פרשנות מצמצמת (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ , פ"ד נז(3) 220 (2003); דנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל , ס(2) 196 (20005)), וכי תקנה זו אינה מסדירה היבטים מעשיים וחיוניים להכרה בהליך של הגנה ייצוגית (כגון צירוף ויציאה של נתבעים, שכר טרחת עורך-דין ועוד). בשולי הדברים צוין כי אין בכך כדי לחסום דרכה של המבקשת מלנקוט בצעדים להגשת תובענה ייצוגית.

על החלטה זו הגישה המבקשת ערעור לבית המשפט המחוזי ביום 27.4.2015 (ע"א 45019-04-15) .

4.ביני לביני, ומשנדחתה הבקשה להגנה ייצוגית, המשיכה להתנהל תביעת המשיבה בבית משפט השלום, ואף הגיעה לסיומה, כפי שיפורט להלן.

ביום 3.6.2015 התקיים דיון הוכחות. בתום הדיון ניתן פסק דין חלקי לטובת המשיבה, בגדרו חויבה המבקשת לשלם סכום של 413 ש"ח שלא היה שנוי במחלוקת, בתוספת ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל וכן חויבה בהוצאות משפט בסך 2,360 ₪. באשר ליתרת סכום התביעה, נקבע בפסק הדין החלקי כי המשיבה (התובעת) תודיע אם היא עומדת על כך. בהמשך לכך הודיעה המשיבה כי מטעמים פרקטיים של חיסכון בעלויות המשפטיות הכרוכות בהמשך ניהול התיק, היא מוותרת על יתרת סכום התביעה. משכך, ניתן ביום 16.6.2015 פסק הדין המשלים שהורה על דחיית יתרת סכום התביעה.

5.בחזרה לערעור בבית המשפט המחוזי. לאחר שהגישו הצדדים עיקרי טיעון מטעמם, לאחר שהוגשה עמדת המועצה הישראלית לצרכנות ,

ולאחר שהתקיים דיון בערעור, ניתן פסק הדין מושא הבקשה דנן ביום 11.12.2016.

בפסק דינו קבע בית משפט קמא (כב' השופט העמית ג' גינת ) כי מאחר שההליך העיקרי כבר הסתיים בפסק דין סופי, ומשהמבקשת אינה חולקת על פסק הדין (על שני חלקיו) לא ניתן לנהל הליך הגנה ייצוגית על בסיס תקנה 29 לתקסד"א. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי המבקשת השתהתה בהגשת הבקשה להכיר בהגנתה כהגנה ייצוגית, וכי היה עליה לפנות בעניין זה מיד בראשית ההליך. עוד צוין, כי גם תובע ייצוגי אינו יכול לנהל דיון בבקשה לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית לאחר תום בירור תביעתו האישית לגופה.

בצד זאת, ציין בית משפט קמא בפסק דינו כי פסקי הדין של בית המשפט העליון בעניין א.ש.ת מלמדים שלא ניתן לנהל הליך ייצוגי מכוח תקנה 29 לתקסד"א. בהקשר זה העיר כי "לאפשרות של ניהול הליכים בדרך של 'הגנה ייצוגית' יש היבטים מערכתיים הנוגעים גם למערכת המשפט כולה, לרבות היבטים תקציביים וארגוניים, שספק אם ניתן להסדירם בדרך של חקיקה שיפוטית".

6.מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי, בגדרה נטען כי במקרה דנן מתעוררת שאלת עקרונית ובעלת חשיבות ציבורית בדמות אפשרות ניהולה של הגנה ייצוגית מכוח תקנה 29 לתקסד"א. בבקשה נטען כי פסקי הדין בעניין א.ש.ת

וחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות אינם חוסמים הדרך להכרה בתקנה זו כאכסניה מתאימה לניהול הגנה ייצוגית. עוד נטען, כי יש להכיר בהגנה הייצוגית נוכח היתרונות הגלומים בה; כי בכוחה לספק מענה לכשל הנובע מהיעדר תמריץ לנהל הגנה בתביעה אישית כאשר עלות ההתגוננות גבוהה מסכום התביעה, מה שמאפשר גבייה שלא כדין של סכומים קטנים מנתבעים רבים. יתרונותיה של ההגנה הייצוגית, כך נטען, אף עולים על אלה שבתובענה הייצוגית – כך למשל, אין חשש להגשת תובענות סרק שמטרתן הפעלת לחץ על הנתבע להגיע לפשרה, שכן במקרה של הגנה ייצוגית, התובע הוא שיוזם את ההליך. כך גם נמנעים הקשיים הנוגעים לחיוב בהשבה, המתעוררים במקרה של תובענה ייצוגית. לבסוף, ובהתייחס לשלב הדיוני בו מצויים אנו, הלינה המבקשת על הקביעה כי השתהתה בבקשת אישור ההגנה הייצוגית, שכן לטענתה כבר בתחילת ההליך הודיעה על כוונתה להגיש בקשה בעניין. כן טענה כי החלטה שניתן לערער עליה בזכות – זכות הערעור ממשיכה לעמוד גם לאחר מתן פסק הדין הסופי בהליך.

7.כפי שצוין לעיל, שתי הערכאות הקודמות מצאו כי הטעמים שנמנו בעניין א.ש.ת באשר להיעדר התאמתה של תקנה 29 לתקסד"א לניהול תובענה ייצוגית נכונים גם להליך של הגנה ייצוגית, וכי חקיקתו של חוק תובענות ייצוגית, בלא הסדרה חוקית של מנגנון הגנה ייצוגית, משמיע כי הדין הישראלי איננו מכיר בהליך של הגנה ייצוגית. כשלעצמי, ומבלי לקבוע מסמרות, נוטה אני להצטרף לנימוקים אלה. אציין כי בית משפט זה דחה בשעתו את האפשרות ל"חקיקה שיפוטית" במישור הדיוני , בכל הקשור לאופן הגשת תובענה בגין פרסום באינטרנט כנגד נתבע שזהותו אינה ידועה (רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי [1005] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ , פ"ד ס(3) 664 (2010). לביקורת על פסק הדין ראו יצחק כהן ואמל ג'בארין "חקיקה שיפוטית במישור הדיוני – תביעה נגד נתבע אנונימי בעקבות פרשת מור" עלי משפט

יג 135 (2016)). יכול הטוען לטעון כי על דרך של קל וחומר, בהיעדר הסדר נורמטיבי בחוק של מוסד ההגנה הייצוגית , אין מקום שבית המשפט יצור מנגנון מהותי ודיוני למוסד זה בדרך של חקיקה שיפוטית, ועניין זה הוא למחוקק לענות בו. מה עוד, שהמחוקק לא מצא לנכון לכלול את ההגנה הייצוגית במסגרת חוק תובענות ייצוגיות, מה שעשוי להצביע על הסדר שלילי. זאת, לדוגמה, בניגוד להחלת ההוראות הנוגעות לתביעה

נגזרת גם על הגנה נגזרת , מכוח סעיף 203(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 הקובע כי " הוראות סימן זה בענין תביעה נגזרת יחולו, ככל שלא נקבעו הוראות על ידי השר, על הגנה נגזרת, בשינויים המחויבים" ( להגנה הנגזרת עוד טרם התיקון לחוק ראו סמדר אוטולנגי "ההגנה הנגזרת בהתפתחותה" הפרקליט מ 43 (1991)). אוסיף ואומר כי על פניו, גם לשיטתם של הדוגלים במוסד ההגנה הייצוגית, הרי שבהיקש למוסד התובענה הייצוגית, ניתן היה לצפות כי הבקשה לאישור ההגנה כייצוגית, תוגש בד בבד עם כתב ההגנה, ולא לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית, כפי שנעשה במקרה דנן.

8.ניתן להצביע על מספר יתרונות במוסד ההגנה הייצוגית, אשר רובם ככולם נובעים מהיתרון לגודל, ובין היתר: ריכוז יעיל של תובענות, הקטנת העלויות לכלל הנתבעים ולמערכת המשפט, תמריץ לנתבע ובא כוחו, איזון בין כוחו של הנתבע לכוחו של התובע נוכח פערי המידע ופערי הכוחות בין תובע חזק למספר רב של נתבעים מפוזרים. לכל אלה יש להוסיף את העדיפות הלכאורית בהתערבות מוקדמת, טרם נעשתה הגבייה שלא כדין, להבדיל מתובענה ייצוגית הנסבה בדיעבד על גבייה שכבר בוצעה ( חמדני וקלמנט , עמ' 472). לאור כל אלה, יכול הטוען לטעון כי כל שנדרש הוא להחיל את מנגנון התובענה הייצוגית גם על הגנה ייצוגית בשינויים המחוייבים. לפחות חלק מהרציונלים והכללים הנוהגים לגבי אישור תובענה ייצוגית יפים גם למקרה של הגנה ייצוגית, כגון: האם הגנה ייצוגית היא הדרך הטובה והיעילה להכרעה במחלוקת, האם עילת ההגנה נובעת משאלה עובדתית או משפטית המשותפת לכלל חברי הקבוצה, האם יש אפשרות סבירה כי טענות ההגנה תוכרענה לטובת חברי הקבוצה, טיב הייצוג, ותום הלב של הנתבע הייצוגי.

כאמור, איני רואה לקבוע מסמרות בשאלה נכבדה זו, בוודאי לא בשבתי כדן יחיד בסוגיה שטרם נתלבנה על ידי בית משפט זה. זאת, מן הטעם שהמקרה שבפנינו אינו מתאים לדיון בסוגיה, שכן התביעה שהולידה את הבקשה שבפניי באה כבר לידי סיום בפסק דין חלוט (כאמור לעיל, מדובר בשני פסקי דין חלקיים – באחד התקבלה התביעה באופן חלקי בנוגע לסכום שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים, ובשני נדחתה התביעה בנוגע ליתרת הסכום בעקבות הודעת הוויתור מצד המשיבה). במצב דברים זה, לא עומדת עוד תביעה כנגד המבקשת במסגרתה יכולה היא לנהל את הליך ההגנה הייצוגית כפי שנתבקש על ידה (השוו לסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו תנאי להגשת תביעה ייצוגית הוא קיומה של עילת תביעה אישית). דומה כי הקושי המובנה בהליך שבשבחו טוענת המבקשת נובע מכך שהמפתחות לו מופקדים במידה רבה בידיו של התובע. להבדיל מתובענה ייצוגית, הליך של הגנה ייצוגית נשען על קיומה של תביעה, אלא שזו האחרונה אינה נתונה לשליטתו של מבקש ההגנה הייצוגית: כך בשלב הראשוני של החלטה אם להגיש תביעה או לא – הנתונה לשיקול דעתו של תובע, וכך גם במידה רבה בחזרת התובע מתביעתו.

אמנם, עשוי להתעורר החשש לפיו בכל פעם שייתקל תובע בנתבע המודע לזכויותיו ומוכן להשקיע את המשאבים הנדרשים להתגוננות בפני התביעה – ימשוך הוא את תביעתו (המבקשת סבורה כי כך נהגה המשיבה במקרה דנן, בפסק הדין המשלים). שאלה היא אם די במענה המצוי לכך בהליך של תובענה ייצוגית. ואולם, ייתכן כי פתרון מסויים עשוי להימצא בתקנה 154 לתקסד"א שעניינה בהפסקת תובענה (למצער כשמבוקשת מחיקתה

של תביעה על-ידי תובע). בהתאם לתקנה זו, נתונה היענות לבקשה להפסקת תובענה לשיקול דעתו של בית המשפט, הרשאי לסרב לה או להתנות הפסקת התובענה בתנאים "על מנת למנוע מן הצד שביקש את ההפסקה לעשות שימוש לרעה בהליכי המשפט ולרכוש יתרון בלתי הוגן על הצד שכנגד" (רע"א 7110/13 מלון מרחצאות מוריה ים המלח בע"מ נ' החברה הממשלתית להגנות ים המלח בע"מ (19.2.2013); ע"א 302/83 חשולי הכרמל בע"מ נ' נסחלהטשווילי , פ"ד לט(2) 831, 834 (1985)). בעניין אבו ליל

עמד השופט סולברג

על כך שאף שהתובע הוא אדון לתביעתו, בקשה להפסקת תובענה נבחנת "מבעד לפריזמה של הגינות וצדק", ובמסגרת זו על בית המשפט לבחון, בין היתר, את השלב בו מצוי הדיון, אם הנתבע רכש יתרון כלשהו וכל מטרת התובע בהפסקת התובענה היא לגרום לביטול אותו יתרון, ושיקולים נוספים (רע"א 7070/14 עזבון המנוח אבו ליל נ' עזבון המנוח אלפהום

(14.1.2015)).

9.במקרה דנן עומדים אנו בפני מעשה עשוי, כאשר פסק דינו המשלים של בית משפט השלום ניתן עוד ביום 16.6.2015 (זאת, שעה שהמבקשת לא נקטה בכל הליך לעיכוב או למניעת סיום ההליך). בנסיבות אלה, אין בידי להיעתר לבקשה והיא נדחית בזאת. משלא התבקשה תגובת המשיבה, לא מצאתי ליתן צו להוצאות.