רע"א 3542/99 מלם מערכות בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד לקליטת עליה

1.המשיבה מס' 1 פרסמה מכרז לשרותי תחזוקה ופיתוח של מערכות ישומיות (להלן - "המכרז"). ביום 7.3.99 קבעה ועדת המכרזים של המשיבה מס' 1 שהמשיבה מס' 2 היא הזוכה במכרז ושהמבקשת היא הזוכה במקום השני ולכן המשיבה מס' 1 תפנה אליה רק אם מסיבות כלשהן ההתקשרות עם המשיבה מס' 2 לא תצא אל הפועל. ביום 18.3.99 פנתה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בתובענה על דרך של המרצת פתיחה בבקשה לפסול את הצעתה של המשיבה מס' 2, לבטל את החלטתה של ועדת המכרזים ולהצהיר כי המבקשת היא הספק הזוכה במכרז. כמו כן הגישה המבקשת בקשה בכתב לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבה מס' 1 להתקשר עם המשיבה מס' 2 בהסכם לביצוע העבודות נשוא המכרז.

בהחלטתו מיום 13.5.99 דחה בית המשפט (כבוד השופט י' זפט) את בקשתה של המבקשת לסעד זמני. בהחלטה מיום 26.5.99 דחה בית המשפט בקשה נוספת של המבקשת, לבטל את החלטתו הקודמת, אך הורה כי החתימה על החוזה בין המשיבות תעוכב עד ליום 28.5.99. ביום 27.5.99 הגישה המבקשת בקשה להרשות לה לערער על שתי החלטותיו של בית המשפט המחוזי. במסגרת בקשתה בקשה המבקשת סעד הצהרתי זמני עד להכרעה בבקשה. בהחלטתה מיום 31.5.99 הורתה חברתי הנכבדה, השופטת ד' דורנר, למשיבות להשיב על הבקשה להרשות ערעור. בהחלטה נוספת, מיום 2.6.99, תיקנה את החלטתה הראשונה והורתה כי התשובה תתייחס גם למתן הסעד הזמני. המשיבות השיבו על הבקשות.

2.ארבע טענות עיקריות היו בפיה של המבקשת בבקשתה לקבלת סעד זמני מבית המשפט המחוזי: א) קבלן משנה עליו הצהירה המשיבה מס' 2 אינו עומד בדרישות המכרז לענין עמידה בדרישות תקן ISO 9000 ; ב) התקן שבידי המשיבה מס' 2 עצמה אינו תואם את התקן המצוין בדרישות המכרז; ג) ועדת המכרזים לא העניקה משקל לכך שבידי המבקשת הסמכה לתקנים ברמה גבוהה מאלה בהם עומדת המשיבה מס' 2; ד) לא נוהל עם המבקשת משא ומתן בעקבות המכרז.

בית המשפט דן בכל הטענות ודחה אותן. כפי שקבע, לא עולה מדרישות המכרז כי קבלן המשנה נדרש לעמוד בדרישות תקן ISO 9000 , בו נדרש לעמוד הקבלן העיקרי; התקן שבידי המשיבה מס' 2 עונה על הדרישות המפורטות במסמכי המכרז; אין במסמכי המכרז כל יסוד למתן תוספת ניקוד כגון זו שהמבקשת טוענת כי היא זכאית לה בגין התקנים בהם היא עומדת; אף על פי שבעל המכרז שמר לעצמו את הזכות לנהל מו"מ עם המציעים, הרי שמורה בידיו גם הזכות להחליט אם לקיים משא ומתן בכלל, והמבקשת אינה זכאית לדרוש לנהל אתה משא ומתן.

3.כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה, בדרך כלל, לסתור את שיקול דעתו של בית משפט שהכריע בבקשה לצו מניעה זמני (ראו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (בעריכת ד"ר ש' לוין, מהדורה שביעית) בעמ' 620 והאסמכתאות שם). במקרה הנדון דן בית המשפט בסוגיות שהועלו לפניו ושקל כראוי את טענות בעלות הדין. שיקוליו מקובלים עלי ואיני מוצא מקום להתערב בהם. די בכך כדי לדחות את הבקשה להרשות ערעור ואת הבקשה לסעד זמני. יתר על כן, כפי שהתברר, חתמו המשיבות בינתיים, ביום 1.6.99, על חוזה ביניהן והמשיבה מס' 2 אף התחילה להעניק שירותים במסגרתו. כפי שצויין בתשובתה של המשיבה מס' 1 יגרום עיכוב התקשרותה עם המשיבה מס' 2 לא רק לנזק כספי ולעיכוב פעילויות שונות אלא גם יפגע ביכולתה של המשיבה מס' 1 להתמודד עם הבעיות הצפויות במערכות המחשב שלה עם כניסתה של שנת 2000. גם צירוף זה של נסיבות מטה את כף מאזן הנוחות נגד מניעת ההתקשרות בין המשיבים. מבלי להביע דיעה בדבר סיכוייה של התובענה העיקרית נראה לי, אפוא, שבמצב שנוצר תהיה תקנתה של המבקשת על דרך של פיצויים, אם יימצא שיש יסוד לתביעתה.

4.טענה נוספת שהעלתה המבקשת היתה שלא ניתן לה לחקור את המצהירים מטעם המשיבות, במסגרת הדיון בבית המשפט המחוזי. בית המשפט עמד על הטענה בהחלטתו מיום 26.5.99 וקבע כי "החקירה בה מעונינת המבקשת עניינה משמעות המונח "תקן ISO-9000 " המופיע במסמכי המכרז. ענין זה אינו מחייב חקירת מצהירים, וניתן להכריע בו על פי המסמכים וטיעוני הצדדים". עוד קבע - לגבי יתר טענותיה של המבקשת, לענין פרשנותם של מסמכי המכרז - כי "פרקליט המבקשת מודה שענין זה אינו טעון חקירת מצהירים, וניתן להכרעה על פי עיון במסמכים הרלבנטיים. מקומו של טיעון זה היה בתשובה לבקשה, ואם נמנעה המבקשת משימוש בזכותה הקבועה בתקנה 241(ג1) אין זו עילה לביטול החלטת בית המשפט מ13.5.99-".

אכן, טענה זאת של המבקשת אין לדחותה בקש. כפי שכבר קבענו בעבר, מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו (ראו רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נגד מילטל תקשורת בע"מ

(טרם פורסם)). אולם, במקרה הנדון סמך בית המשפט את החלטתו על פרשנותן של הוראות המכרז ולא על עובדות שהיו שנויות במחלוקת. בנסיבות אלה, ומבלי לגרוע מחשיבותה העקרונית של הזכות לחקור את המצהירים בחקירה נגדית, אין, אפוא, טעם ותועלת להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם חקירת המצהירים כבקשתה של המבקשת.

5.הבקשה להרשות ערעור והבקשה למתן סעד הצהרתי נדחות. המבקשת תישא בהוצאות כל אחת מן המשיבות בסך 20,000 ש"ח.