רע"א 3813/08מחזיקי אגרות החוב (סדרה א')של חפציבה חופים בע"מ נ. מולכו המנ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע של החלטות בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' צבן ) מתאריך 10.4.08 בתיק פש"ר 4212/07 ומתאריך 22.4.08

בתיק פש"ר 4202/07, ככל שהן מתייחסות לשני הסכמים שעניינם נכסיה וזכויותיה של חברת חפציבה חופים בע"מ (להלן: חפציבה חופים ), ולחלופין לגבי אותם חלקים בהחלטות הנ"ל, המתירים לכונסי הנכסים ולמנהל המיוחד לממש נכסים המצויים בבעלות חפציבה חופים.

בקשה זו באה בגדרה של בקשת רשות ערעור, שהגישו המבקשים בתאריך 28.4.08 על ההחלטות האמורות (רע"א 3813/08). יצוין כי המבקשים הגישו, מחמת הזהירות באשר לדרך התקיפה הנכונה של ההחלטות, אף ערעור על אותן החלטות (ע"א 4832/08). בהחלטה נפרדת הוריתי להעביר ולקבוע את הדיון ב-רע"א 3813/08 וב-ע"א 4832/08, לרבות ביחס לשאלה האם הערעור על ההחלטות הנ"ל של בית המשפט הנכבד קמא הוא בזכות, או ברשות –בפני מותב תלתא, שאמור לשמוע התיק במהלך החודשים ספטמבר, או אוקטובר 2008.

עובדות – רקע וההחלטות נשוא הבקשה

2.

חפציבה חופים היא חלק מקבוצת הבניה חפציבה, קבוצה אשר קרסה באוגוסט 2007 ואשר 26 חברות שהיו כלולות בה מצויות כיום בהקפאת הליכים (ראו החלטה ב-בש"א 6720/07 במסגרת פש"ר (י-ם) 4202/07). במקביל לצו הקפאת הליכים, שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, מונה המשיב 2 כנאמן זמני, ואילו המשיב 1, עורך הדין יצחק מלכו , מונה כמנהל מיוחד מטעם הנאמן הזמני (להלן - המנהל המיוחד ). לבקשתם של בעלי שעבודים שונים, מונו מספר עורכי דין ככונסי נכסים לפרויקטים מסוימים של החברות.

בתאריך 21.10.07 הגישו הכונס הרשמי והמנהל המיוחד דו"ח על התנהלות חברות "חפציבה", ממנו הצטיירה, בין השאר, תמונה קשה לגבי מצב רוכשי הדירות בפרויקטים השונים של קבוצת הבניה חפציבה. בדו"ח זה חולקו רוכשי הדירות לשלוש קבוצות (שכונו בדו"ח "מקטעים") לפי סוגי התשלומים. ב"מקטע הראשון" נמצאים רוכשי דירות, אשר הפקידו כספים לחשבונות הליווי בבנקים וקיבלו ערבויות מכר. ב"מקטע השני" נמצאים רוכשי דירות, אשר שילמו כספים, אך טרם קיבלו את מלוא הערבויות הדרושות. ב"מקטע השלישי" נמצאים רוכשי דירות, אשר שילמו כספים, אך אלה לא הופקדו בחשבונות הליווי ולא הוצאו להם ערבויות. לאור האמור, גיבש המנהל המיוחד מתווה לשם השלמת בנייתם של מרבית הפרויקטים השונים, תוך השתתפותם של הבנקים ושל רוכשי הדירות (בהתאם להשתייכותם ל"מקטעים" השונים) בהוצאות הכספיות הדרושות לשם כך. מימושו של המתווה והוצאתו מהכוח אל הפועל חייבו את המנהל המיוחד לנהל משא ומתן מורכב ביותר עם הגורמים הרבים בעלי הנגיעה לעניין, ותוצאתו של מו"מ זה היא נשוא תיק זה שבפנינו, למצער ככל שהדברים נוגעים לפרויקט נשוא הבקשה, אשר תיאורו ופירוט הקשורים בו יבואו להלן.

3.

חברת חפציבה חופים הוקמה כחברה ייעודית במסגרת קבוצת הבניה חפציבה לצורך ייזום והקמת פרויקט נדל"ן למגורים על שטח מקרקעין של כ-150 דונם, בין מכמורת לקיסריה, אשר תוכנן לכלול 18 בניינים ובסך הכל כ-1,100 יחידות דיור, מרכז מסחרי ומבני ציבור שונים (להלן:

פרויקט חופים ). חלק מן המגרשים בפרויקט חופים שועבדו לנושים שונים, וחלקם – לא שועבדו כלל. חפציבה חופים היא בעלת חלק מן הזכויות בפרויקט חופים, כאשר חלק אחר של הזכויות מוקנה לגורמים אחרים, שבהם גם חברות אחרות בקבוצת חפציבה.

4.

המבקשים שבכאן הם מחזיקי אגרות החוב (סדרה א') של חפציבה חופים. אגרות החוב, בתמורה כוללת של למעלה מ-200 מיליון ש"ח, הונפקו לצורך גיוס הון לשם הקמת פרויקט חופים. אורורה פידליטי חברה לנאמנות בע"מ (המשיבה 6; להלן: אורורה ) היא הנאמן למחזיקי אגרות החוב מן הציבור. מחזיקי האג"ח הם הנושה הבלתי מובטח הגדול ביותר של חפציבה חופים. מקצת החוב כלפיהם מובטח אמנם בדרך של שעבודים שונים, אך עיקר החוב אינו מובטח. המבקשים טוענים איפוא כי מעמדם כנושים אינו שונה משל רוכשי דירות, אשר לא קיבלו ערבויות בנקאיות כנגד התשלומים שביצעו.

5.

בתאריך 9.3.08 הגיש המנהל המיוחד, יחד עם בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (המשיב 4; להלן –

בנק

מרכנתיל ), כונס הנכסים הרשמי (המשיב 2) וכונס הנכסים, עו"ד מטרי (המשיב 3; להלן בפיסקה זו: הכונס ), הסכם לאישורו של בית המשפט המחוזי הנכבד (הסכם זה יכונה להלן "הסכם מרכנתיל", או "הסדר מרכנתיל", וזאת מבלי לחוות דעה, בשלב זה, על טענת המבקשים כי המדובר ב"הסדר נושים"). הסדר מרכנתיל נוגע לארבעה פרויקטים של חפציבה (ביניהם פרויקט חופים), שבנק מרכנתיל משמש בהם כבנק מלווה ואשר לזכותו רשומים שעבודים בהם. המרכיב בהסדר שעניינו פרויקט חופים, עוסק בשלושה בניינים הכוללים 164 יחידות דיור, שהזכויות בהם משועבדות לבנק מרכנתיל, וזאת מתוך שמונה-עשר הבניינים, שאת בנייתם יזמה חפציבה חופים בפרויקט. בין היתר נקבע בהסכם מרכנתיל כי שלושה הבניינים האמורים ימכרו על ידי הכונס לצדדים שלישיים, בכפוף לאישור בית המשפט, אלא אם כן יחליט הכונס להשלים את בנייתם. אם יימכרו הבניינים, הכונס יהיה רשאי לבטל את הסכמי הרכישה עליהם חתמו רוכשי הדירות בפרויקטים אלה, ולהשיב כספים לרוכשי הדירות, כמפורט בהסכם מרכנתיל. ככל שיימכר הפרויקט והכונס יבחר שלא לבטל את הסכמי הרכישה, יימכרו הזכויות בפרויקט, בכפוף לשמירת זכויות רוכשי הדירות, כמפורט בהסכם מרכנתיל. ככל שייוותרו עודפים ממימוש פרויקט חופים, יועברו עד 50% מעודפים אלו לכיסוי גרעון בנק מרכנתיל מחיובי חברות אחרות בקבוצת חפציבה, כאשר כל אחד מן הצדדים יהיה רשאי להגיש בקשה למתן הוראות לבית המשפט בענין הזכות לעודפים בפרויקט, תוך שישה חודשים ממועד מימוש הפרויקט (סעיף 2.3.4.2 להסכם מרכנתיל, כפי שתוקן בהסכמת הצדדים (כמפורט בהודעת המנהל המיוחד, סעיף 22). יצוין כי בנוסחו המקורי של הסכם מרכנתיל נקבע כי רק בנק מרכנתיל והכונס יכולים לפנות בבקשה כאמור לבית המשפט).

6.

בהתנגדותם להסכם מרכנתיל, העלו המבקשים ואורורה, בפני בית המשפט המחוזי בתמצית, הטענות הבאות:

(א)

בניגוד למטרה שבבסיס הקפאת ההליכים, ההסדר מאפשר לנושה אחד בלבד (הוא בנק מרכנתיל) לממש השעבוד הרשום לטובתו על חלק מן המקרקעין של פרויקט חופים, ללא קבלת הסכמת יתר הנושים;

(ב)

ההסדר המוצע "מטרפד" מכירה עתידית של פרויקט חופים בשלמותו ומסב בכך נזק לנושים;

(ג)

המנהל המיוחד מנסה לכפות על הנושים הבלתי מובטחים ויתור על יתרות העודפים.

7.

בית המשפט המחוזי הנכבד, לאחר שבחן את טענות המבקשים ואורורה אל מול עמדות המשיבים, קבע, לעניין הסכם מרכנתיל, כך:

"אין לפניי ראייה ברורה, כי מכירה כמכלול עדיפה בהכרח לנושים על-פני מכירה כחלקים. אמנם המנהל המיוחד סבר בזמנו, כי יש לבדוק מסלול זה ואף ביקש לממשו, אך הניסיון לא צלח בשל חוסר מימון, ופנייתו למתנגדת לסייע במימון לא נענתה. קרי, המנהל המיוחד ניסה הדרך המוצעת על-ידי המתנגדת ואפשר שינסה זאת בהמשך, אך אין בכך כדי לעכב את ההסדר, שהרי לא ברור אם המכירה כמכלול אפשרית או שדווקא היא תיטיב עם הנושים, שהרי בפרויקטים הנוספים מעורבים בעלי שעבודים ובעלי אינטרסים נוספים העלולים להערים מכשולים נוספים בדרך להסדר כולל.

באשר לסוגיית העודפים, ההסדר מציע למעשה, כי העודפים יחולקו על-פי הדין, ולכן אין מקום להתנגדות בעניין זה.

לאור האמור לעיל, ההתנגדות נדחית. עם זאת, אם המתנגדת תודיע עד ליום 30.4.2008, כי תעמיד לרשות המנהל המיוחד המימון הדרוש כדי לאפשר מכירה כמכלול, יפעל המנהל המיוחד ללא דיחוי, בתאום עם כל הגורמים האחרים, כדי לנסות ולהגיע למימוש כמכלול" (עמ' 96-95 להחלטה מתאריך 10.4.08).

8.

בתאריך 25.3.08 הציג המנהל המיוחד – לאישור בית המשפט המחוזי הנכבד הסדר נוסף, בעל תכלית דומה לזו של הסכם מרכנתיל, שעניינו בחמישה פרויקטים, שרשומים בהם שעבודים לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ (המשיב מס' 5; להלן: בנק מזרחי ). הסדר זה גובש בין המנהל המיוחד, כונס הנכסים הרשמי, בנק מזרחי, וכונס הנכסים על הפרויקטים המשועבדים לבנק מזרחי (להלן – הסכם

מזרחי , או הסדר מזרחי ). בין היתר, התייחס ההסדר למספר חלקות קרקע בפרויקט חופים, המשועבדות לבנק מזרחי, ושבהן זכויות לבניית כ-128 יחידות דיור בארבעה בניינים. במסגרת הסכם מזרחי נקבע כי הכונס האמור יפעל להשלמת בנייתם של שני בניינים המצויים בשלבי הקמה, ויהיה רשאי לפעול למימוש הזכויות ביתרת המקרקעין נשוא ההסדר, תוך שמירה על זכויות רוכשי הדירות הנ"ל, הכל כמפורט בהסדר.

9.

טענותיהם של המבקשים ושל אורורה בהתנגדותם לאישור הסכם המזרחי, היו דומות, בעיקרן, לטענותיהם בעניין הסכם מרכנתיל: אף כאן טענו המבקשים כי הסדר זה מסכל אפשרות למכירת הפרויקט כמכלול וכן כי ההסדר אינו עומד בתנאיו של סעיף 350 לחוק החברות ואינו מקיים את תכליתו.

10.

בית המשפט המחוזי הנכבד, לאחר שבחן את טענות הצדדים, דחה את התנגדות המבקשים ואורורה לענין הסכם מזרחי, בקובעו כך:

"ההסדר המוצע הוא סביר והוגן ואפשר לאשרו הן על-פי סעיף 307 לפקודת החברה כפשרה מיוחדת, והן על-פי סעיף 350 לחוק החברות בהחרגה מהקפאה. לוז ההתנגדות אינו לעצם המכירה אלא למכירה בחלקים. בעלי האג"ח סבורים שמכירה כמכלול תניב תוצאות טובות יותר. ובכן, מדובר בפרוייקט גדול מאוד, אשר לו יש שותפים נוספים, לכן ספק אם מכירה כמכלול תועיל יותר. לעיתים קרובות מכירה בחלקים מעלה מחיר טוב יותר, בבחינת השלם שווה פחות מחלקיו. מכל מקום, נושא זה יוכל להיבדק כאשר כונס הנכסים והמנהל המיוחד יציגו את הנכסים המשועבדים למכירה. במקביל יהיה ניתן להגיש הצעות למכירת כל זכויות חופים כמכלול, ואם תבוא הצעה כזו, היא תיבדק ותבחן הן על-ידי המנהל

המיוחד והן על-ידי כונס הנכסים כאן וכונסי נכסים בפרויקטים האחרים של חופים. לאור האמור ההתנגדות נדחית."

(עמ' 9 ו-10 להחלטה מתאריך 22.4.08)

ההליכים שהוגשו, והבקשה לעיכוב ביצוע

11.

המבקשים הגישו, כאמור, לבית משפט זה בקשת למתן רשות לערער על שתי ההחלטות הנ"ל ולאחר מכן (בתאריך 29.5.08) גם כתב ערעור (תוכנם של שני כתבי בי-הדין דומה, כמובן). מיד לאחר הגשת בקשת רשות הערעור, הגישו המבקשים, בתאריך 29.4.08, בקשה לבית המשפט המחוזי הנכבד לעיכוב ביצוען של ההחלטות. לאחר קבלת תגובות המשיבים, שרובם התנגדו לבקשה, החליט בית המשפט המחוזי הנכבד, בתאריך 22.5.08, לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע. בית המשפט התמקד בהחלטתו בשאלת מאזן הנוחות, וקבע כי זה נוטה לחובת המבקשים. בית המשפט קבע כי הנזק הצפוי למבקשים הוא נזק כלכלי בלתי ודאי, הן משום שממילא אין ביטחון שייוותרו כספים בקופת הנשייה לאחר מכירת הזכויות בפרוייקט חופים, והן משום שהמבקשים יכולים להמשיך לנסות לפעול למכירת הפרויקט כמכלול ולהביא הצעה כזו בעת הדיון בבקשות הפרטניות שתוגשנה למכירה בחלקים. מאידך גיסא, הימנעות מיישום ההסכמים לעת הזו עלולה להסב נזק רחב וודאי, וכזה שאיננו כלכלי בלבד (במיוחד לרוכשי הדירות). עוד נקבע כי לא ניתן להוציא לפועל רק חלק מן ההסדרים במכלול חפציבה ולעכב את ביצועם של ההסדרים הנוגעים לפרויקט חופים, שכן ההסדרים האמורים מהווים מרכיב שאינו בר-הפרדה במכלול, ועיכוב ביצוע של חלק מהם עלול לגרום לעיכוב יתר חלקי ההסדרים ואף למניעת אפשרות הוצאתם לפועל בעתיד.

12.

נוכח דחיית בקשתם בבית המשפט הנכבד קמא, הגישו המבקשים, בתאריך 27.5.08, בקשה לעיכוב ביצוע, בגדרה של בקשת רשות הערעור. עיכוב הביצוע המבוקש התייחס להחלטות בעניין מרכנתיל ובעניין מזרחי, ככל שהן נוגעות להסדר שעניינו נכסיה וזכויותיה של חפציבה חופים, ולחילופין לגבי אותם חלקים בהחלטות האמורות, המתירים לכונסי הנכסים או למנהל המיוחד לממש נכסים המצויים בבעלות חפציבה חופים. המבקשים הבהירו כי אין הם מתנגדים לכל פעולה שעניינה השלמת הדירות ומסירתן, ככל שמדובר בדירות שבנייתן החלה בפועל עובר לקריסת קבוצת חפציבה.

13.

בבקשה לעיכוב ביצוע מפנים המבקשים לאמור בבקשת רשות הערעור ומדגישים את מאזן הנוחות, הנוטה לשיטתם – לטובתם. ניתן לסכם עיקרי טיעוניהם בבקשה שבפני בתמציתיות – כדלקמן:

א.

בית המשפט המחוזי הנכבד טעה באשרו "הסדרי נושים" פרטניים, בניגוד להוראת סעיף 350 לחוק החברות ולתכליתו. אין אף אפשרות לאשר את הסדר מזרחי על יסוד סעיף 307 לפקודת החברות, שכן סעיף זה לא נועד לצורך עקיפת המנגנונים, אשר נקבעו בדין לצורך עריכת הסדרים ביחס לתשלום חובות לנושי החברה.

ב.

בית המשפט המחוזי הנכבד טעה באשרו את ההסדרים השוללים את האפשרות למכירת פרויקט חופים כמכלול, בלא שיהיו לפני בית המשפט מלוא הנתונים הדרושים לצורך קבלת החלטה מושכלת בעניין. מהלך זה פוגע, לטענת המבקשים, בזכויות הנושים הבלתי מובטחים של החברה.

ג.

בית המשפט המחוזי הנכבד טעה בקובעו כי הנסיון למכור את פרויקט חופים כמכלול לא צלח בשל חוסר מימון מטעמם של המבקשים (אמצעי שנועד להנעת הליך המכירה של הפרויקט במכלול).

ד.

עיכוב הביצוע נדרש, שכן אם לא יינתן יהיה זה מן הנמנע, או קשה מאוד להשיב המצב לקדמותו, היה והמבקשים יזכו, בסופו של יום, בערעורם.

14.

באשר ל מאזן הנוחות , גורסים המבקשים, כי אישור ההסדרים ככל שהם מתייחסים לפרויקט חופים עלול לסכל את אפשרות מכירת הפרויקט כמכלול. כן נטען כי הסדרים אלה פוגעים ביכולת חפציבה חופים להגיע להסדר מקיף עם כלל נושי החברה, שכן לנושים המובטחים של החברה לא יהיה עוד אינטרס להגיע להסדר נושים, לאחר שיממשו את שעבודיהם. עוד נטען כי הסדר מרכנתיל מאפשר שימוש בעודפים ממימוש נכסי החברה המשועבדים למרכנתיל לכיסוי חובות של חברות אחרות בקבוצת חפציבה לבנק מרכנתיל, אף ששאלות יסוד בדבר תקפות השעבודים, היקף הנשייה של הבנקים (ולרבות מרכנתיל) ובדיקות אחרות טרם נערכו וטרם הוכרעו. המבקשים טוענים עוד כי הנמקתו של בית המשפט המחוזי בדחותו את הבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה לו, לפיה המדובר בהסדר שהוא מקשה אחת ולא ניתן לעכב חלקים מתוכו – איננה מבוססת.

15.

המנהל המיוחד הביע את התנגדותו הנחרצת לעיכוב הביצוע. באשר לסיכויי הערעור, הוא גורס, כי אלו אינם טובים: לענין סיכול אפשרות מכירת פרויקט חופים כמכלול, הרי שהוא טוען כי המבקשים לא הציגו כל ראיה לכך שניתן בכלל למכור את הפרויקט כמכלול, או שמכירה כזו עדיפה על מכירה בחלקים. לענין הטענה באשר לשימוש בעודפי המימוש בהסכם מרכנתיל למימון פרעון חובות של חברות אחרות בקבוצת חפציבה לבנק מרכנתיל, ציין המנהל המיוחד את הוראתו המתוקנת של הסכם מרכנתיל, הקובעת כי כל אחד מן הצדדים יהיה רשאי להגיש בקשה למתן הוראות לבית המשפט בענין הזכות לעודפים בפרויקט, תוך ששה חודשים ממועד המימוש. מכאן, שמימוש הסכם מרכנתיל אינו כולל בחובו נזק כספי למבקשים, וכל חלוקת עודפים תיעשה רק באישור עתידי של בית המשפט. לענין טענת המבקשים כי ההסדרים חייבו את קבלת האישורים הנדרשים לפי סעיף 350(א) ו-(ט) לחוק החברות, השיב המנהל המיוחד כי אין המדובר ב"הסדר נושים", כי אם בפשרה ספציפית, או היתר למימוש שעבוד בתנאים מוסכמים, שאין בהם כל פסול. באשר למאזן הנוחות, נטען כך:

ראשית – כי נזקם של המבקשים הוא כספי גרידא, ואין בידי המבקשים כל הסבר מדוע לא יוכלו להיפרע מהבנקים בגין הפסד הדיבידנד המקווה הנטען, ככל שיוכח, היה והערעור יתקבל.

שנית (בדומה לטענה לענין סיכויי הערעור) – אין כל ראיה שניתן למכור את הפרויקט כמכלול, או כי מכירה זו עדיפה על מכירה בחלקים, ואישור ההסדרים ממילא אינו מונע את מכירת הפרויקט כמכלול.

שלישית – עיכוב הביצוע עלול למוטט את ההסדרים כולם.

16.

עמדת יתר המשיבים (למעט אורורה, המשיבה 6, שתמכה, מטבע הדברים, במבקשים, אך לא ערערה על ההחלטות ולכך משמעות לעניין סעיף 35ט לחוק ניירות ערך, התשכ"ח - 1968) היתה דומה לעמדתו של המנהל המיוחד – כל משיב ודגשיו שלו. יצוין עם זאת, כי איש מן המשיבים לא התנגד למכירת פרויקט חופים כמכלול אף לאחר שאושרו הסכמי מרכנתיל ומזרחי, ככל שתגובש הצעה קונקרטית שתאפשר ביצוע מכירה כאמור.

דיון והכרעה

17.

קריסתה של קבוצת חפציבה – כך אף להערכת המנהל המיוחד בדו"ח שמסר לבית המשפט המחוזי – היא מהקריסות הגדולות ביותר של קבוצת בניה שאירעה עד היום בישראל (אם לא הגדולה שבהן). קריסה זו הותירה, בראש ובראשונה, אלפי רוכשי דירות, אשר שילמו ממיטב כספם – ללא דירות. ניהולו של אשכול החברות (לרבות חפציבה חופים) תחת מטריית המגן של הקפאת ההליכים, והטבת מצבם של נושי החברה (ולרבות נושיה הבלתי מובטחים של חפציבה חופים), הוא עניין מורכב, אם לנקוט לשון המעטה. הדבר חייב ומחייב מציאת פתרונות סבוכים, גמישים, ולעתים אף יצירתיים לשם הצלת הנותר.

הסכמי מרכנתיל ומזרחי מהווים דוגמה להסכמים, אשר גורמים בעלי אינטרסים מנוגדים הצליחו לגבש ביניהם בצוק העיתים, ואשר גלום בהם פתרון שיכול להביא לפתרון מצוקתם של חלק נכבד מהגורמים הרבים הקשורים בקבוצת חפציבה, ובראשם – רוכשי הדירות.

מאליו מובן, כי הגמישות והפתרונות היצירתיים הנדרשים אין משמעם ויתור על עמידה בדרישות החוק וקיום תכליתו, אולם לא על נקלה ידחה בית המשפט את אישורם של מהלכים היכולים לקדם את עניינם של מירב נושי החברות שבהקפאת הליכים – זאת חלף ישיבה באפס מעשה, בציפיה למציע תיאורטי, אשר ימצא (אם ימצא) ויבוא להושיע את החברות ואת כל נושי הקבוצה. מכאן שככל שניתן להקדים במהלכי הצלה – אגב בחירה של נתיב "הרע במיעוטו", תוך כדי דחייה של ההכרעה בזכויות כל הנוגעים בדבר למועד מאוחר יותר – כך מוטב.

18.

סוגיה רבת חשיבות העולה בהקשר זה לצורך ההכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע שבפני, היא שאלת קיומה של אפשרות ממשית למכור את פרויקט חופים כמכלול, כפי שמעונינים המבקשים כי ייעשה. הטענה לפיה מכירת הפרויקט כמכלול היא עדיפה לנושים, נסמכת, כמובן, על שתי הנחות יסוד: כי ניתן בכלל למכור את הפרויקט כמכלול, וכי מתווה כזה אכן עדיף מבחינת הנושים. שתי הנחות אלו

לא הוכחו עד כה , והמבקשים אף לא התיימרו להוכיחן. הם נמנעו מלהציג לפני בית המשפט המחוזי הנכבד נתונים שיבססו את טענתם, ואף את העובדות הנטענות בבקשתם לעיכוב ביצוע הם לא תמכו בתצהיר, או בחוות דעת מקצועית ראויה (זאת מכוח טענה מוקשית, לפיה הבקשה מבוססת על טיעונים משפטיים בלבד – ראו: סעיף 22 לבקשה). על רקע זה בצדק קבע בית המשפט המחוזי הנכבד, כי אין לפניו: "ראייה ברורה, כי מכירה כמכלול עדיפה בהכרח לנושים על-פני מכירה כחלקים", וכי: "לא ברור אם המכירה כמכלול אפשרית" (שם, בעמ' 95 להחלטה מתאריך 10.4.08).

למען השלמות יש לציין כאן כי המבקשים משיגים גם על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הניסיון לבדוק את מסלול מכירת הפרויקט כמכלול "לא צלח בשל חוסר מימון", וטוענים כי הם דווקא הציעו מימון כאמור (סעיף 16 לבקשתם). עיון בהצעה זו (ובפרט במכתבם מתאריך 14.4.08, שצורף כנספח 16 לבר"ע) מלמד כי "נכונות" זו סויגה באופן נרחב למדי. אין תימה איפוא כי המנהל המיוחד דחה את ההצעה, וכי בית המשפט המחוזי קבע את שקבע בעניין זה.

19.

העולה מן המקובץ מלמד כי למעשה עמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד רק שתי אפשרויות: אישור ההסדרים הספציפיים, או הימנעות מפעולה, תוך המשך ההתדיינויות בין בעלי הדין, עד לפירוקן של החברות בקבוצת חפציבה, באופן שספק אם היה מיטיב את מצב הנושים הבלתי מובטחים. האפשרות השלישית, של מכירת פרויקט חופים כמכלול, כלל לא יכולה היתה להדון (והיא איננה עומדת אף כעת לפני בית משפט זה), שכן מדובר בשלב זה באפשרות תיאורטית בלבד, שספק אם ניתן יהיה ליישמה. זהו שיקול כבד משקל שלא להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, והרי כבר במקורותינו שנינו: "ברי ושמא – ברי עדיף" (בבלי, כתובות יב, ב). השוו: ע"א 3225/99

שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ , פ"ד נג (5) 97, שם בעמ' 128-127 (1999), הדן בהקשרים קרובים לאלו שבפנינו. עיינו גם: Rescue of Companies (Volume Editors: W. Schmit, J. De Wachter, P. Jaatinen), AIJA Law Library, Kluwer Law International (1998) at pp.21, 151 .

בסיומה של נקודה זו יש להזכיר כי בית המשפט המחוזי אישר את הסכמי מרכנתיל ומזרחי בציינו כי אפשרות מכירתו של הפרויקט כמכלול בעינה עומדת, וכי: "נושא זה יוכל להיבדק כאשר כונס הנכסים והמנהל המיוחד יציגו את הנכסים המשועבדים למכירה. במקביל יהיה ניתן להגיש הצעות למכירת כל זכויות חופים כמכלול, ואם תבוא הצעה כזו, היא תיבדק..." (עמ' 10 להחלטה בענין הסכם מזרחי). זאת ועוד – העובדה שבינתיים חלפו כשלושה חודשים מאז ההחלטות האמורות, והמבקשים לא השכילו להציג עד כה הצעות קונקרטיות כאמור, מלמדת גם היא לכאורה על היעדר התוחלת הנוכחית בדרישתם למכירת הפרויקט כמכלול. הנה כי כן, היעדר הוכחה לקיומה של אפשרות בפועל למכירת הפרויקט כמכלול, והפתח שהותיר בית המשפט המחוזי לכך שאם אפשרות כזו תתגבש – ייבחן יישומה, מחלישים מאד מעוצמתה של עתירת המבקשים לעיכוב ביצוען של ההחלטות, וזאת הן בהקשר לשאלת סיכויי הערעור והן בהקשר לשאלת מאזן הנוחות.

20.

טיעון נוסף שהועלה, שאף הוא בעל השלכה הן על סיכויי הערעור והן על מאזן הנוחות, הוא הנזק שייגרם למבקשים כתוצאה מהמשך יישום ההסדרים, ובפרט ככל שהערעור יתקבל. נזק זה הוא, בכל הכבוד, תיאורטי בשלב זה, שכן לא ברור, כאמור, שמכירת הפרויקט כמכלול (אם בכלל אפשרית היא) עדיפה על מכירה בחלקים; ובכל מקרה כלל לא ברור שאיזה ממתווי המכירה המוצעים יאפשרו, או יבטיחו קבלת כספים על-ידי המבקשים, שזכאותם לקבלת דיבידנד מאוחרת – לזכויות הנושים בדין קדימה ולזכויות הנושים המובטחים. קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, בהחלטתו מתאריך 22.5.08, מקובלת עלי איפוא.

כאן אוסיף ואדגיש כי בכל מקרה, ככל שיתקבל הערעור, וככל שיוכח כי מכירת הפרויקט כמכלול היתה אפשרית, אך סוכלה בגין ההסדרים עם הנושים המובטחים (בנק מרכנתיל ובנק מזרחי), יוכלו המבקשים לנסות ולהיפרע מהנושים המובטחים: זו למצער עמדתו של המנהל המיוחד (שכונס הנכסים הרשמי הצטרף אליה – ראו סעיף 12 לתגובתו); כך גם עולה, לכאורה ולמעשה מעמדת בנק מזרחי (סעיף 18 לתגובתו), הטוען כי נזקם של המבקשים כתוצאה מאי-עיכוב ההליכים הוא נזק כספי שאינו בלתי הפיך. מטענה זו משתמע לכאורה כי המבקשים יהיו רשאים לנסות ולטעון, ככל שיתקבל ערעורם כי על הנושים המובטחים לשפותם על אותו נזק (יש להעיר כי בנק מרכנתיל נמנע מלהעלות עמדה דומה לזו שהציג בנק מזרחי בנקודה זו, אך אין הדבר פוטר אותו – בהנחה שהפרופוזיציה נכונה, ענין הטעון, כמובן, בירור נוסף).

21.

אף טענת המבקשים לעניין הסדר מרכנתיל, לפיה ההוראה בהסדר, המאפשרת לבנק מרכנתיל לעשות שימוש בחלק מעודפי הפרויקט, ככל שיהיו, לכיסוי גרעונות בפרויקטים אחרים פוגעת בזכויותיהם – גם היא איננה בדוקה. זאת, לאור התיקון לסעיף 2.3.4.2 להסכם (שהמבקשים נמנעו מלעמוד עליו בבקשתם), לפיו כל צד יהיה רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה למתן הוראות באשר לחלוקת עודפי מימוש הפרויקט – ככל שיהיו כאלה. בדין קבע איפוא בית המשפט המחוזי הנכבד בהקשר זה כדלקמן: "באשר לסוגיית העודפים, ההסדר מציע למעשה, כי העודפים יחולקו על-פי הדין, ולכן אין מקום להתנגדות בעניין זה" (עמ' 96 להחלטה מתאריך 10.4.08).

22.

שיקול נוסף המצביע על נטיית מאזן הנוחות לחובת המבקשים, הוא השלכת עיכוב הביצוע על הסדרי הנושים כולם. המבקשים מנסים, כמובן, לנתק בין ההסדר ככל שהוא נוגע לפרויקט חופים, ובפרט לחפציבה חופים (שאיננה בעלת מלוא הזכויות בפרויקט חופים, כאמור), ולטעון כי אין כל מניעה להמשיך בשאר ההסדרים. סברה זו, בכל הכבוד – איננה נראית כמבוססת. בחינת ההסדרים וטענות הצדדים מלמדת כי אכן מדובר בהסדרים שאינם ניתנים לפירוק לחלקים, וכי עיכוב ביצועו של חלק אחד עלול לעכב ואף לסכל כליל את אפשרות ביצועם של יתר חלקי ההסדר, הכל כפי שהעריך בית המשפט המחוזי הנכבד. היעתרות לבקשת המבקשים לעיכוב ביצוע עלולה להסב איפוא נזק רב לכלל נושי קבוצת חפציבה, ובראשם – רוכשי הדירות, אשר מימוש מהיר ומלא של ההסדרים יכול להוות עבורם רווח והצלה. שיקול כזה של טובת הציבור אף הוא גורם שיש לקחתו בחשבון – ולהעדיף מכוחו את קידום הפרויקט על פני הקפאתו (השווו: בג"ץ 509/91 כבל-נט בע"מ נ' סאט-קום ישראל בע"מ פ"ד מה (2) 397, 405-404 (1991)) בכל מקרה, העובדה שרק חלק מן הזכויות בפרויקט חופים הן של חפציבה חופים, ויתרתן הן של חברות אחרות בקבוצת חפציבה ושל גורמים חיצוניים (כמפורט בתגובת המנהל המיוחד), מקשה על אפשרות הפרדת ההסדרים ככל שהם נוגעים לזכויותיה של חפציבה חופים בפרויקט חופים, מיתר חלקי ההסדרים.

23.

משמצאתי כי מאזן הנוחות נוטה במפורש לטובת המשך יישומם של הסכמי מרכנתיל ומזרחי –דין הבקשה להידחות, אפילו היו סיכויי הערעור טובים. עם זאת, אבקש להתייחס בקצרה גם להשגתם המשפטית העיקרית של המבקשים בערעורם על ההחלטות לגופן (לפיה אלו לא אושרו בהתאם להוראת סעיף 350 לחוק החברות ואינן מקיימות את תכליתו) ולהצביע על כך שלכאורה אף כאן הטיעון איננו פשוט כלל.

המבקשים מנסים להגדיר את ההסכמים כ"הסדר נושים", המותנה בקיום תנאים מקדימים שלא נתקיימו (ראו: סעיפים 350(א) ו-(ט) לחוק החברות), דוגמת כינוס אסיפות נושים. עלי להעיר כי, על פני הדברים, על מנת להגיע לדיון בטענה זו על המבקשים לעבור שתי משוכות:

ראשית , לא ברור שאפשר לראות בהסכמים אלה, שבית המשפט עוד צפוי להמשיך ולעסוק בתוכנם וביישומם גם בהמשך, משום הסדר נושים קלאסי, שאישורו נדרש "לאחר שעברה ההקפאה את כל שלבי הייצוב, מציאת רוכשים וכיוצא באלו" (ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה 441 (2005)).

שנית , קשה לראות בהסכמים אלה – הסדרים סופיים ומחייבים.

כך לדוגמה, רוכשי הדירות בפרויקטים השונים, אשר כספם לא הובטח בערבויות בנקאיות, אינם חייבים להצטרף להסדר, אלא יכולים הם לבחור האם להצטרף להסדר (הכולל הכרה בחלק מן התשלומים שביצעו, וכן ויתור הדדי על טענות ותביעות), או שלא להצטרף אליו. זאת ועוד – אותו הסדר, אשר כרגע מלינים המבקשים כי הוא מביא לפיצול פרויקט חופים לחלקים, יכול לשנות צורה בהמשך הדברים, ולהפוך להסדר הכולל את מכירת הפרויקט כמכלול – ככל שתעלה הצעה קונקרטית בעניין זה. וכך, אין מדובר פה באישור הסדר, הכולל הצעות של רוכשים ספציפיים לקניית הזכויות בבניינים שאותם יחליטו כונסי הנכסים למכור – הצעות סופיות מהן יקשה לסגת (השוו: ע"א 338/83 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' עו"ד גפני , פ"ד מא(3) 449 (1984); ע"א 509/00 לוי נ' עו"ד ברכה, פ"ד נה(4) 410 (2001)), כי אם באישור מתווה כללי לקידום הפרויקט, בדרך של מימוש שעבודים. כבר מטעם זה, יש לכאורה מקום לטענה – עליה נסמך בית המשפט המחוזי הנכבד בהקשרים שונים בהחלטותיו – לפיה ההסדרים אינם מהווים הסדר נושים במשמעות סעיפים 350(א) ו-350(ט) לחוק החברות, כי אם היתר למימוש שעבוד בתנאים מוסכמים בהתאם לסעיף 350(ו) לחוק האמור, או לחלופין פשרה ספציפית במשמעות סעיף 307(א)(5) לפקודת החברות (למען השלמות וההגינות נזכיר כי גם פתרונות אלה אינם נקיים מקשיים).

24.

לא למותר לציין כי הסוגיה האחרונה בה דנתי לעיל, והשאלות המשפטיות הנוספות המתעוררות בבקשת רשות הערעור (שבקשה זו הוגשה בגדרה) וכן בערעור – הן נכבדות ומצדיקות דיון בפני הרכב. זה הדין אף ביחס לצורת התקיפה הנכונה של החלטות בית המשפט המחוזי הנכבד – האם הן צריכות להיעשות בדרך של בקשת רשות ערעור, או בערעור בזכות ולכן הוריתי כאמור כי מכלול זה כולו יועבר לשמיעה בפני הרכב תלתא. עם זאת עד לדיון בסוגיות אלו – אין מקום לעיכוב ביצוע מהטעמים שהובהרו.

25.

לאור כל האמור לעיל – הבקשה לעיכוב ביצוע נדחית. המבקשים יישאו בשכ"ט עורכי דינו של המנהל המיוחד בבקשה לעיכוב ביצוע, בסכום של 15,000 ש"ח, וכן בשכ"ט עורכי דינם של בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ וכונס הנכסים מטעמו (יחדיו), בנק מזרחי טפחות בע"מ וכונס הנכסים מטעמו (יחדיו), וכונס הנכסים הרשמי – בסכום של 7,500 ש"ח לכל אחד מהם.